En esta ocasión toca publicar la última ponencia que defendí el pasado mes de octubre sobre la reforma del Código Penal en relación con la discapacidad.
LA
ENÉSIMA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL:
¿SÓLO
TERMINOLOGÍA?
Ángel
Bravo del Valle
Abogado
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
LAS
REFORMAS
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
I. INTRODUCCIÓN
El
pasado 31 de marzo se publicó en el BOE la 29ª reforma de nuestro
joven y maltratado Código Penal. En esta ocasión, la reforma,
efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se produce en
una gran parte del articulado del código. Nada menos que 260
modificaciones. Estos cambios se organizan alrededor de varios ejes:
Régimen
de penas y su aplicación. El cambio más llamativo es la creación
de la prisión permanente revisable.
Se
suprimen las faltas y se crean nuevos delitos leves.
Se
reforma ampliamente el decomiso, finalizando con el doble sistema
existente hasta ahora (decomisos procedentes de delitos contra la
salud pública o de delitos de diferente naturaleza).
Se
concreta la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Se
incluye el género como una nueva agravante.
Se
elevan las penas para delitos como el asesinato, homicidio, hurto,
robo, estafa y corrupción
Se
crean nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la
intimidad.
Se
aclaran las diferencias en diversas figuras delictivas: entre
administración desleal y apropiación indebida; entre insolvencias
punibles y alzamiento de bienes.
Se
incrementa la protección a la propiedad intelectual, al medio
ambiente y a la fauna.
Se
redefinen los delitos de atentado y alteración del orden público y
las conductas que incitan al odio y a la violencia.
Amén
de las reformas enumeradas, se introducen cambios que afectan
directamente a las personas con discapacidad. Destaca,
por su importancia conceptual, la adecuación de todos los artículos
del Código Penal a la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de
diciembre de 2006. El Código Penal anterior a la reforma se refería
impropiamente a “minusvalía” o a “incapaces”, una
terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con
anterioridad a la Convención, que se sustituye por los términos más
adecuados de “discapacidad” y de “persona con discapacidad
necesitada de una especial protección”. Esta modificación
encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006 de
14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las personas en situación de dependencia, que establece en su
disposición adicional octava que las referencias que en los textos
normativos se efectúan a “minusválidos” y a “personas con
minusvalía”, se entenderán realizadas a “personas con
discapacidad”.
Antes
de entrar en el análisis de las reformas, deberíamos pararnos,
aunque sea brevemente, en “la reforma que casi lo fue”. Me
refiero a las medidas de seguridad. El Anteproyecto de la Ley
Orgánica 1/2015 realizaba una gran modificación de las medidas de
seguridad. Para ello contenía un conjunto de propuestas que
afectaban a las personas con discapacidad o trastorno mental,
propuestas que rayaban en lo degradante, cuando menos, pues se
concebían las medidas de seguridad como indefinidas, prolongadas en
el tiempo, sin fecha de caducidad, y llegando a la aberración
jurídica de establecer el internamiento para los que sufren
patologías mentales, argumentando que este colectivo tenía
peligrosidad especial por razón de discapacidad.
El
Consejo General del Poder Judicial, el Ararteko (Defensor del Pueblo
vasco)y diferentes asociaciones (de pacientes, de familiares, etc),
elevaron sus voces en contra de la reforma. Incluso el Comité de
Ética y Legislación de la Asociación Española de Neuropsiquiatría
redactó un duro informe que dejaba bien a las claras el efecto
dañino del texto. Las críticas fueron en parte atendidas, en la
medida en que algunas de las propuestas más extremas no pasaron al
Proyecto de Reforma. No obstante lo anterior, el Proyecto enviado a
las Cortes mantenía la misma filosofía, primando la segregación
social con total olvido de la vertiente resocializadora. El Comité
de Ética y Legislación de la Asociación Española de
Neuropsiquiatría elaboró un nuevo informe de oposición y se
repitió la repulsa del movimiento asociativo. Los argumentos calaron
en todos los grupos parlamentarios, procediendo finalmente a la
retirada de todas las reformas en este ámbito, de modo que la
regulación de las medidas de seguridad ha quedado intacta.
II. LAS
REFORMAS
Entremos
a pormenorizar las reformas que concierne a las personas con
discapacidad, dentro del elenco de las 260 modificaciones que la LO
1/2015 realiza en el Código Penal.
Art.
25. A los efectos de este Código se entiende por
discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras,
puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los
efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad
necesitada de especial protección a aquella persona con
discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad
de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su
capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su
persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias
intelectuales o mentales de carácter permanente.
Vemos
que lo que se ha realizado en este artículo es la base de las
reformas en la materia. En primer lugar porque se define con amplitud
lo que se entiende por discapacidad. Y en segundo lugar porque se
crea un nuevo concepto jurídico, el de la persona con discapacidad
necesitada de especial protección, protección que se obtendrá se
tenga o no modificada la capacidad de obrar. Ambos conceptos superan
con creces la anterior definición de “incapaz”, existente antes
de la reforma.
Art.
48.1. La privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar
en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima
o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista
declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga
su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a
fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger
y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su
caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo
precisos para el cumplimiento de la medida.
Se
trata de la regulación de la medida de alejamiento. A lo establecido
por el Código Penal hasta la reforma, se añade la posibilidad de
tener en cuenta que el penado sea una persona con una discapacidad
declarada. Pero lo más relevante es observar que se incluye “el
interés superior” de la persona con discapacidad, a pesar de que
se está hablando del reo, concepto que permitirá adecuar el
cumplimiento de la medida de alejamiento a las circunstancias
personales del condenado.
Art.
57.2. En los supuestos de los delitos mencionados en el
primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra
quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya
estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad
aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge
o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el
núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que
por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia
o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso,
la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48
por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera
grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
En
las penas accesorias, se incluye la posibilidad de establecer el
alejamiento del Art. 48.2 como consecuencia de la comisión de un
amplio elenco de delitos (homicidio, aborto, lesiones, contra la
libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres
humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el
honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), cuando la víctima
sea, entre otras, una persona con discapacidad necesitada de especial
protección.
Art.
84.2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la
mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o
haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad,
aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge
o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se
refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá
imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen
relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de
convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia
común.
Se
modifica por completo la regulación de la suspensión de las penas
privativas de libertad, ampliando las posibilidades de obtener el
beneficio de la suspensión. Una de las novedades es que se puede
condicionar la concesión al pago de una multa, salvo en algunos
supuestos en los que las víctimas (personas con discapacidad
necesitadas de especial protección, entre otras) no tengan relación
económica con el reo. Esta novedad viene a evitar la situación no
deseada de que la victima sufriera el castigo del pago de la multa
junto con el condenado.
Art.
130.1.5º. En los delitos contra menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección , los jueces o
tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia
del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando
la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio
Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a
que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír
nuevamente al representante del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección.
Antes
de la reforma se establecía que en la extinción de la
responsabilidad criminal el perdón del ofendido podía ser rechazado
tras ser oído el Ministerio Fiscal en los casos en los que la
víctima fuere un incapaz. La reforma sustituye este último término
por el de “persona con discapacidad necesitada de especial
protección”.
Art.
140.1.1ª. El asesinato será castigado con pena de prisión
permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: Que la víctima sea menor de dieciséis años de
edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón
de su edad, enfermedad o discapacidad.
Se
instituye la figura de la prisión permanente revisable para
determinados delitos como el magnicidio, la lesa humanidad, el
genocidio y asesinatos de determinadas personas, entre las que se
encuentran los menores, enfermos y personas especialmente vulnerables
por su discapacidad. Es lamentable que el legislador haya empleado la
figura de la prisión permanente revisable, pena indeterminada en su
duración, que conculca los principios de legalidad y seguridad
jurídica, y los derechos consagrados en los Arts. 15 (Derecho a la
vida) y 25.2 CE (Derecho a la reinserción social de los penados),
para otorgar protección a personas con discapacidad, entre otras.
Art.
153.1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a
otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las
previstas en el apartado 2 del artículo 147 , o golpeare o
maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida
sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de
trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta
días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte
de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el
juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona
con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta cinco años.
Este
precepto, que constituye la base penológica del código para el
auxilio a las víctimas de violencia de género y doméstica, amplía
la antigua protección a los incapaces hasta la actual a las personas
con discapacidad necesitadas de especial protección.
Art.
156.
No
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento
válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos
efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y
cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o
recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente
de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado
por estos ni por sus representantes legales. No será punible la
esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas
que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el
consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que
se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave
conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el
mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido
en la legislación civil.
El
consentimiento, que se considera válido para eximir de
responsabilidad en los
supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo
dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual
realizadas por facultativo, no lo será en el caso de carecer de
aptitud para prestarlo. Esta terminología sustituye al término
“incapaz”, lo que amplía las posibilidades de punición, al no
exigir la previa incapacitación de la víctima, sino solamente la
falta total de aptitud para prestar el consentimiento.
El nuevo artículo
156 se remite a las leyes procesales civiles, que regularán los
supuestos de esterilización de la forma más adecuada y garantista
para los derechos de las personas afectadas. En tanto se dicte esta
nueva normativa, se mantendrá la vigencia de la actual regulación
que contempla el Código.
Art.
166.2.a).
El hecho será castigado con una pena de quince a veinte años de
prisión, en el caso de detención ilegal, y de veinte a veinticinco
años de prisión, en el de secuestro, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: Que la víctima fuera menor de edad o
persona con discapacidad necesitada de especial protección.
En
uno de los subtipos agravados de la detención ilegal y del
secuestro, el legislador eleva ampliamente la penalidad (hasta 20 y
25 años, respectivamente) cuando la víctima sea una persona con
discapacidad necesitada de especial protección.
Art.
173.2.
El
que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien
sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o
conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el
núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que
por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la
tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso,
cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
persona con discapacidad necesitada de especial protección ,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco
años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los
delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física
o psíquica.
En
el delito de maltrato habitual, al igual que ocurre con el delito del
Art. 153, se sustituye el término “incapaz” por el de “persona
con discapacidad necesitada de especial protección”, concepto más
amplio que el anterior en vigor.
Art.
177 bis 1 y 4.
Será
castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de
trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde
España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima
nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o
beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera
el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare,
acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de
control sobre esas personas , con cualquiera de las finalidades
siguientes: a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la
esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre
o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la
pornografía. c) La explotación para realizar actividades
delictivas. d) La extracción de sus órganos corporales. e) La
celebración de matrimonios forzados. Existe una situación de
necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene
otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso. (…) 4.
Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado
primero de este artículo cuando: a) se hubiera puesto en peligro la
vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del
delito; b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de
enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal,
o sea menor de edad. Si concurriere más de una circunstancia se
impondrá la pena en su mitad superior.
Se
sustituye en el delito de trata de seres humanos el concepto
indeterminado de “grave peligro”, por el más concreto de “poner
en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las
victimas”. Ésto, unido al inciso b) del Art. 177 bis.4, provoca
que los delitos de trata de seres humanos cometidos contra personas
especialmente vulnerables por razón de discapacidad, en los que,
además, se pusiera en peligro su vida o integridad física o
psíquica, serán castigados con la pena en su mitad superior.
Art.
188.
1.
El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de
un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de
especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro
modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines,
será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y
multa de doce a veinticuatro meses. Si la víctima fuera menor de
dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho
años y multa de doce a veinticuatro meses.
2.
Si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con
violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas,
se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima
es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis
años en los demás casos.
3.
Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los
apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la víctima sea
especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o situación. b) Cuando, para la ejecución del delito,
el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o
parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. c) Cuando, para
la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su
condición de autoridad, agente de esta o funcionario público. En
este caso se impondrá, además, una pena de inhabilitación
absoluta de seis a doce años. d) Cuando el culpable hubiere puesto
en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud
de la víctima. e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la
actuación conjunta de dos o más personas. f) Cuando el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
4.
El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o
promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una
persona con discapacidad necesitada de especial protección, será
castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el
menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una
pena de dos a seis años de prisión.
5.
Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin
perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la
libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas
con discapacidad necesitadas de especial protección.
Nace
un nuevo tipo (pues antes se contemplaba en el Art. 187) que en la
reforma agrava la inducción a la prostitución sin que medie
violencia o intimidación, cuando sea ejercida contra personas con
discapacidad necesitadas de especial protección. En el caso de
existir violencia o intimidación se agrava la penalidad. Se creo
otro subtipo agravado de difícil encaje cuando la víctima sea
especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Veremos cómo
modula la Jurisprudencia la diferencia entre “necesitadas de
especial protección” y “especialmente vulnerable”. Por último,
se crea en el último punto un tipo que castiga la obtención de
relaciones sexuales con personas con discapacidad necesitadas de
especial protección, para lo que debe mediar recompensa o promesa.
Este tipo se materializa con el mero hecho de la solicitud o la
aceptación de las relaciones, lo que aumenta la protección a las
personas con discapacidad.
Art. 189.
1.
Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El
que captare o utilizare a menores de edad o a personas con
discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en
espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como
privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico,
cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas
actividades o se lucrare con ellas. b) El que produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción,
venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía
infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para
estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o
fuere desconocido.
A
los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en
cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad
necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente
de manera visual a un menor o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de
los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección con fines principalmente
sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una
persona que parezca ser un menor participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación
de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor,
con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca
ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el
momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un
menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes
realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines
principalmente sexuales.
2.
Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los
que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando
se utilice a menores de dieciséis años. b) Cuando los hechos
revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. c)
Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas
con discapacidad necesitadas de especial protección que sean
víctimas de violencia física o sexual. d) Cuando el culpable
hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave,
la vida o salud de la víctima. e) Cuando el material pornográfico
fuera de notoria importancia. f) Cuando el culpable perteneciere a
una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades. g) Cuando el
responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o
cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera
provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro
miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya
actuado abusando de su posición reconocida de confianza o
autoridad. h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
3.
Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del
apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se
impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados
anteriores.
4.
El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o
pornográficos en los que participen menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado
con la pena de seis meses a dos años de prisión.
5.
El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o
en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad
necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de
tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos
años.
La
misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía
infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las
tecnologías de la información y la comunicación.
6.
El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o
corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal
estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si
carece de medios para la custodia del menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección , será castigado
con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce
meses.
7.
El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto
de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las
conductas descritas en el apartado anterior.
8.
Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas
necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de
internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad
necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el
acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en
territorio español.
Estas
medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del
Ministerio Fiscal.
Este
profuso artículo, que regula el delito de corrupción de menores,
contiene varias novedades de interés:
Se
inicia con una amplia definición de lo que constituye pornografía
infantil: se considera captar o utilizar a menores de edad o a
personas con discapacidad necesitadas de especial protección con
fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para
elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiar
cualquiera de estas actividades o lucrarse con ellas; también se
considera pornografía infantil producir, vender, distribuir,
exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, difusión o
exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya
elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad
necesitadas de especial protección, o incluso la mera posesión del
material en determinados casos.
Continúa
con las formas que puede adoptar la pornografía infantil:
materiales que representen visualmente a un menor (o que lo parezca)
o una persona con discapacidad necesitada de especial protección
participando en una conducta sexualmente explícita, real o
simulada; representaciones de los órganos sexuales de un menor (o
que lo parezca) o persona con discapacidad necesitada de especial
protección con fines principalmente sexuales; imágenes realistas
de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o
imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines
principalmente sexuales. En los casos anteriores se considera
atípica la conducta cuando, el que parece menor, se compruebe que
es mayor de 18 años.
Se
equipara el nivel de protección de los menores y de las personas
con discapacidad necesitadas de especial protección.
Se
crean varios subtipos que castigan la asistencia a espectáculos
exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o la
compra para uso propio de de pornografía infantil.
Por
último, se faculta a los órganos judiciales para adoptar las
medidas necesarias para la retirada de las páginas web o
aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía
infantil e incluso para bloquear el acceso a las mismas a los
usuarios de Internet que se encuentren en territorio español. En
este sentido se incide en que las medidas anteriores se podrán
acordar de forma cautelar a solicitud del Ministerio Fiscal. Este
último aserto, interpretado a
sensu contrario,
nos lleva a pensar en la imposibilidad de su adopción en el caso de
que se soliciten dichas medidas por las acusaciones particulares o
populares.
Art.
197. 5 y 7.
5.
Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores
afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología,
religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, se impondrán las penas
previstas en su mitad superior.
7.
Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o
multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona
afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un
domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada
de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la
intimidad personal de esa persona.
La
pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran
sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado
unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se
hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
En
el delito de descubrimiento y revelación de secretos se modifica el
tipo básico, en el sentido general de la reforma del Código Penal
de sustituir el término “incapaz” por el de “persona con
discapacidad necesitada de especial protección”. Amén de ello, se
introduce una agravación por dicha razón en un nuevo tipo, cual es
la difusión de imágenes sin contar con el consentimiento de la
persona cuya imagen fue captada en un ambiente privado, cuando la
divulgación de las imágenes atente gravemente a su intimidad
personal. Veremos cómo se delimita el concepto “atentar
gravemente” en este nuevo tipo que parece querer finalizar con el
comercio de las imágenes de la vida privada.
Sección
3, Capítulo III, Título XII, Libro II.
Del
abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas
de especial protección.
Se
modifica la Sección 3 concerniente al abandono de menores o
incapaces, ampliando este último concepto por el de “personas con
discapacidad necesitadas de especial protección”.
Art.
268.1.
Están
exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil
los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en
proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio
y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por
adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos,
por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que
no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad
de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una
persona con discapacidad.
Se
introduce en la regulación de la exención de responsabilidad
criminal por delitos de índole patrimonial una salvedad a la
exención, cual es cometer el delito en cuestión contra una persona
con discapacidad abusando de su vulnerabilidad.
Art.
318 bis.
En la nueva redacción de este precepto, que penaliza el tráfico
ilegal de personas y la inmigración clandestina, desaparece el
subtipo agravado que hasta el momento existía cuando la víctima
era una menor o un incapaz.
Art. 362 quáter. Se impondrán las penas superiores en
grado a las señaladas en los artículos 361, 362, 362 bis o 362
ter, cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes: 1.ª Que el culpable fuere autoridad,
funcionario público, facultativo, profesional sanitario, docente,
educador, entrenador físico o deportivo, y obrase en el ejercicio
de su cargo, profesión u oficio. 2.ª Que los medicamentos,
sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios,
elementos o materiales referidos en el artículo 362: a) se hubieran
ofrecido a través de medios de difusión a gran escala; o b) se
hubieran ofrecido o facilitado a menores de edad, personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, o personas
especialmente vulnerables en relación con el producto facilitado.
3.ª Que el culpable perteneciera a una organización o grupo
criminal que tuviera como finalidad la comisión de este tipo de
delitos. 4.ª Que los hechos fuesen realizados en establecimientos
abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
Se
revoluciona el Art. 362, creando un total de 6 subtipos especiales de
los artículos 361, 362, 362 bis y 362 ter, que son las disposiciones
referidas a los delitos contra la salud pública cometidos con
relación a los medicamentos (y también de nuevo cuño los dos
últimos). Uno de ellos es este Art. 362 quáter, que se
configura como subtipo agravado, castigando con la pena superior en
grado el ofrecimiento de los medicamentos, sustancias activas,
excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales
relacionados en el artículo 362 efectuado a personas con
discapacidad necesitadas de especial protección.
Art. 510. 1. Serán castigados con una pena de prisión de
uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes
públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente
al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo,
una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de
su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación
familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación,
su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por
razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan,
elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a
terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos
o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido
sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o
indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia
contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona
determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos
racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación
o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o
enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o
enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un
grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por
razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas
u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la
situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia,
raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad,
cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia,
hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos
años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad
de las personas mediante acciones que entrañen humillación,
menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere
el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier
persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos
racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación
o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de
distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan,
difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o
soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la
dignidad de las personas por representar una grave humillación,
menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de
una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de
su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por
cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos
que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o
contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel
por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología,
religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus
miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo,
orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad
o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución. Los
hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de
prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva
o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación
contra los mencionados grupos.
3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán
en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a
través de un medio de comunicación social, por medio de internet o
mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que,
aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.
4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten
idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento
de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá
la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior
en grado.
5. En todos los casos, se impondrá además la pena de
inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el
ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior
entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación
de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo
proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o
inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y
cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los
apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido.
Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la
información y la comunicación, se acordará la retirada de los
contenidos. En los casos en los que, a través de un portal de
acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se
difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se
refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o
la interrupción de la prestación del mismo.
Se modifican ampliamente los delitos de odio y discriminación:
Se recrudecen las penas básicas hasta un máximo de 4 años (3
antes de la reforma).
Entre los colectivos protegidos están ahora las personas con
discapacidad (antes se hablaba aún de “minusvalía”).
En el tipo básico se incluyen los actos previos de elaboración,
distribución, o difusión de los materiales que sirvan para incitar
al odio o la discriminación, estando protegidas de igual modo las
personas con discapacidad.
También forman parte del tipo básico el enaltecimiento de los
delitos de genocidio y lesa humanidad o la negación de su
existencia, con idéntica protección para las personas con
discapacidad.
Se crean dos subtipos, con especial protección para las personas
con discapacidad en ambos, en los que se pena la humillación, el
menosprecio o el descrédito de los grupos y por los motivos ante
vistos, así como el enaltecimiento o justificación de los delitos
cometidos contra ellos. Amén de las personas con discapacidad,
hablamos también de delitos cometidos contra personas por razón de
su raza, ideología, religión, creencias, motivos racistas,
antisemitas, situación familiar, pertenencia a una etnia o nación,
su origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, y por
razones de género.
Se agravan las penas, imponiéndose en su mitad superior, en el caso
de que se cometan con publicidad mediante redes sociales o cuando se
altere la paz pública o se someta a los grupos víctima del delito
a temor o inseguridad.
Art.511.1 y 2. 1. Incurrirá en la pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
uno a tres años el particular encargado de un servicio público que
deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por
razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una
etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, por razones de género, enfermedad o
discapacidad.
2.
Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan
contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra
sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la
pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza,
su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación
familiar, por razones de
género, enfermedad o
discapacidad.
Se
modifica este precepto en el sentido de sustituir el término de
“minusvalía” por el de “discapacidad”, castigando las
conductas de los funcionarios públicos que denieguen prestaciones a
determinadas personas por su condición de personas con discapacidad.
Art. 512. Los que
en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales
denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por
razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una
etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación
familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad,
incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de profesión, oficio, industria o comercio e inhabilitación
especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente,
deportivo y de tiempo libre por un periodo de uno a cuatro años.
Se
modifica este precepto, como en el caso anterior, en el sentido de
sustituir la consabida terminología de “minusvalía” por la de
“discapacidad”. Se trata en concreto del delito que cometen
empresarios o profesionales que denieguen prestaciones a determinadas
personas por su condición. Parece un precepto pensado para evitar
los problemas que se producen en establecimientos abiertos al público
(fundamentalmente de hostelería) o transportes.
Art. 515.
Son punibles las asociaciones
ilícitas, teniendo tal consideración: (…) 4.º Las que fomenten,
promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones
por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia
de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su
sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
discapacidad.
Se modifica en
artículo que castiga la asociación ilícita en el sentido de
sustituir el término “minusvalía” por el de “discapacidad”.
Art. 607.1.
Los que, con propósito de
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes,
perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados: 1.º
Con la pena de prisión permanente revisable, si mataran a alguno de
sus miembros. 2.º Con la pena de prisión permanente revisable, si
agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna
de las lesiones previstas en el artículo 149.
Se aumenta la
penalidad en los delitos de genocidio, trayendo al Código Penal la
nueva pena de la prisión permanente revisable. Antes de la reforma
también estaba penado este delito cuando se cometiera contra un
grupo por razón de su discapacidad.
III. CONCLUSIONES
Comenzaba
este trabajo con un interrogante en su título, “La enésima
reforma del Código Penal: ¿sólo terminología?”. Tras el
análisis de las reformas operadas en relación a las personas con
discapacidad no lo podemos descartar. El legislador (cuya identidad
en esta ocasión se ha preocupado en guardar celosamente el
Ministerio de Justicia) ha empleado esta oportunidad para realizar
un cambio semántico acompañado de una serie de reformas, pero
únicamente en poco más de 20 dentro del total de las 260 que ha
abordado.
Tras
años de vigencia de una terminología obsoleta y en ocasiones
degradante, el Código Penal del Siglo XXI ha pasado de los
“minusválidos” a “personas con discapacidad”, de los
“incapaces” a las “personas con discapacidad necesitadas de
especial protección”.
Pero
también se ha producido la mayor transformación en la materia
vivida hasta el momento:
En
el Libro I se modifica el alejamiento, la suspensión de las penas
privativas de libertad y el perdón del ofendido.
En
el Libro II se crea, como principal novedad, la pena de prisión
permanente revisable para delitos especialmente graves como el
genocidio, la lesa humanidad y determinados asesinatos. En el resto
de los 17 artículos reformados, en unos se aumentan las penas, en
otros se incluyen a las personas con discapacidad como grupo
protegido y en otros tan sólo se produce el cambio semántico
anunciado en el Art. 25.
Sin
embargo, no podemos olvidar que el proceso de redacción de la
reforma estuvo enturbiado por la inclusión de medidas de
seguridad, las cuales, afortunadamente, no vieron la luz. Se
llegaba incluso a poder decretar
el internamiento para aquellas personas que sufren patologías
mentales, argumentando que este colectivo tenía una peligrosidad
especial por razón de discapacidad, lo que no casa con el resto de
la tónica de la reforma.
Por
último, hay que destacar que tan sólo se ha producido una
modificación en lo concerniente a las personas con discapacidad
como autores de los delitos (victimarios). Se ha introducido en el
Art. 48 un concepto nuevo, “el interés superior” de la persona
con discapacidad. Por desgracia esta es únicamente una pincelada
de lo que podría haber sido una reforma más en profundidad.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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ARARTEKO-DEFENSOR
DEL PUEBLO DE EUSKADI (2.014). Estudio
sobre el tratamiento de la salud mental en el proyecto de reforma
del Código Penal.
VELA
MOURIZ, Ana (2.015). Las
15 claves de la reforma del Código Penal. Diario
La Ley.
ALCALÁ
PÉREZ-FLORES, Rafael, JAÉN VALLEJO, Manuel, MARTÍNEZ ARRIETA
MÁRQUEZ PRADO, Cristina y PERRINO PÉREZ, Ángel (2.015). La
reforma del Código Penal. Parte General.
http://www.elderecho.com/
-
OBSERVATORIO
DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS. ÁREA PROCESAL PENAL. ICAM
(2.015). Cuadro
comparativo LO 1/2015 por la que se modifica la LO 10/1995.
http://web.icam.es/