XI CONGRESO JURÍDICO ICAMÁLAGA 2015

En esta ocasión toca publicar la última ponencia que defendí el pasado mes de octubre sobre la reforma del Código Penal en relación con la discapacidad.

LA ENÉSIMA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL:

¿SÓLO TERMINOLOGÍA?

Ángel Bravo del Valle

Abogado

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

2. LAS REFORMAS
3. CONCLUSIONES

4. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN

El pasado 31 de marzo se publicó en el BOE la 29ª reforma de nuestro joven y maltratado Código Penal. En esta ocasión, la reforma, efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se produce en una gran parte del articulado del código. Nada menos que 260 modificaciones. Estos cambios se organizan alrededor de varios ejes:

1. Régimen de penas y su aplicación. El cambio más llamativo es la creación de la prisión permanente revisable.
2. Se suprimen las faltas y se crean nuevos delitos leves.
3. Se reforma ampliamente el decomiso, finalizando con el doble sistema existente hasta ahora (decomisos procedentes de delitos contra la salud pública o de delitos de diferente naturaleza).
4. Se concreta la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
5. Se incluye el género como una nueva agravante.
6. Se elevan las penas para delitos como el asesinato, homicidio, hurto, robo, estafa y corrupción
7. Se crean nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad.
8. Se aclaran las diferencias en diversas figuras delictivas: entre administración desleal y apropiación indebida; entre insolvencias punibles y alzamiento de bienes.
9. Se incrementa la protección a la propiedad intelectual, al medio ambiente y a la fauna.
10. Se redefinen los delitos de atentado y alteración del orden público y las conductas que incitan al odio y a la violencia.

Amén de las reformas enumeradas, se introducen cambios que afectan directamente a las personas con discapacidad. Destaca, por su importancia conceptual, la adecuación de todos los artículos del Código Penal a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. El Código Penal anterior a la reforma se refería impropiamente a “minusvalía” o a “incapaces”, una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, que se sustituye por los términos más adecuados de “discapacidad” y de “persona con discapacidad necesitada de una especial protección”. Esta modificación encuentra plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que establece en su disposición adicional octava que las referencias que en los textos normativos se efectúan a “minusválidos” y a “personas con minusvalía”, se entenderán realizadas a “personas con discapacidad”.

Antes de entrar en el análisis de las reformas, deberíamos pararnos, aunque sea brevemente, en “la reforma que casi lo fue”. Me refiero a las medidas de seguridad. El Anteproyecto de la Ley Orgánica 1/2015 realizaba una gran modificación de las medidas de seguridad. Para ello contenía un conjunto de propuestas que afectaban a las personas con discapacidad o trastorno mental, propuestas que rayaban en lo degradante, cuando menos, pues se concebían las medidas de seguridad como indefinidas, prolongadas en el tiempo, sin fecha de caducidad, y llegando a la aberración jurídica de establecer el internamiento para los que sufren patologías mentales, argumentando que este colectivo tenía peligrosidad especial por razón de discapacidad.

El Consejo General del Poder Judicial, el Ararteko (Defensor del Pueblo vasco)y diferentes asociaciones (de pacientes, de familiares, etc), elevaron sus voces en contra de la reforma. Incluso el Comité de Ética y Legislación de la Asociación Española de Neuropsiquiatría redactó un duro informe que dejaba bien a las claras el efecto dañino del texto. Las críticas fueron en parte atendidas, en la medida en que algunas de las propuestas más extremas no pasaron al Proyecto de Reforma. No obstante lo anterior, el Proyecto enviado a las Cortes mantenía la misma filosofía, primando la segregación social con total olvido de la vertiente resocializadora. El Comité de Ética y Legislación de la Asociación Española de Neuropsiquiatría elaboró un nuevo informe de oposición y se repitió la repulsa del movimiento asociativo. Los argumentos calaron en todos los grupos parlamentarios, procediendo finalmente a la retirada de todas las reformas en este ámbito, de modo que la regulación de las medidas de seguridad ha quedado intacta.

II. LAS REFORMAS

Entremos a pormenorizar las reformas que concierne a las personas con discapacidad, dentro del elenco de las 260 modificaciones que la LO 1/2015 realiza en el Código Penal.

1. Art. 25. A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente.

Vemos que lo que se ha realizado en este artículo es la base de las reformas en la materia. En primer lugar porque se define con amplitud lo que se entiende por discapacidad. Y en segundo lugar porque se crea un nuevo concepto jurídico, el de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, protección que se obtendrá se tenga o no modificada la capacidad de obrar. Ambos conceptos superan con creces la anterior definición de “incapaz”, existente antes de la reforma.

2. Art. 48.1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

Se trata de la regulación de la medida de alejamiento. A lo establecido por el Código Penal hasta la reforma, se añade la posibilidad de tener en cuenta que el penado sea una persona con una discapacidad declarada. Pero lo más relevante es observar que se incluye “el interés superior” de la persona con discapacidad, a pesar de que se está hablando del reo, concepto que permitirá adecuar el cumplimiento de la medida de alejamiento a las circunstancias personales del condenado.

3. Art. 57.2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

En las penas accesorias, se incluye la posibilidad de establecer el alejamiento del Art. 48.2 como consecuencia de la comisión de un amplio elenco de delitos (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), cuando la víctima sea, entre otras, una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4. Art. 84.2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común.

Se modifica por completo la regulación de la suspensión de las penas privativas de libertad, ampliando las posibilidades de obtener el beneficio de la suspensión. Una de las novedades es que se puede condicionar la concesión al pago de una multa, salvo en algunos supuestos en los que las víctimas (personas con discapacidad necesitadas de especial protección, entre otras) no tengan relación económica con el reo. Esta novedad viene a evitar la situación no deseada de que la victima sufriera el castigo del pago de la multa junto con el condenado.

5. Art. 130.1.5º. En los delitos contra menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección , los jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Antes de la reforma se establecía que en la extinción de la responsabilidad criminal el perdón del ofendido podía ser rechazado tras ser oído el Ministerio Fiscal en los casos en los que la víctima fuere un incapaz. La reforma sustituye este último término por el de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”.

6. Art. 140.1.1ª. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Se instituye la figura de la prisión permanente revisable para determinados delitos como el magnicidio, la lesa humanidad, el genocidio y asesinatos de determinadas personas, entre las que se encuentran los menores, enfermos y personas especialmente vulnerables por su discapacidad. Es lamentable que el legislador haya empleado la figura de la prisión permanente revisable, pena indeterminada en su duración, que conculca los principios de legalidad y seguridad jurídica, y los derechos consagrados en los Arts. 15 (Derecho a la vida) y 25.2 CE (Derecho a la reinserción social de los penados), para otorgar protección a personas con discapacidad, entre otras.

7. Art. 153.1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 , o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Este precepto, que constituye la base penológica del código para el auxilio a las víctimas de violencia de género y doméstica, amplía la antigua protección a los incapaces hasta la actual a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

8. Art. 156. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus representantes legales. No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

El consentimiento, que se considera válido para eximir de responsabilidad en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, no lo será en el caso de carecer de aptitud para prestarlo. Esta terminología sustituye al término “incapaz”, lo que amplía las posibilidades de punición, al no exigir la previa incapacitación de la víctima, sino solamente la falta total de aptitud para prestar el consentimiento.

El nuevo artículo 156 se remite a las leyes procesales civiles, que regularán los supuestos de esterilización de la forma más adecuada y garantista para los derechos de las personas afectadas. En tanto se dicte esta nueva normativa, se mantendrá la vigencia de la actual regulación que contempla el Código.

9. Art. 166.2.a). El hecho será castigado con una pena de quince a veinte años de prisión, en el caso de detención ilegal, y de veinte a veinticinco años de prisión, en el de secuestro, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

En uno de los subtipos agravados de la detención ilegal y del secuestro, el legislador eleva ampliamente la penalidad (hasta 20 y 25 años, respectivamente) cuando la víctima sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

10. Art. 173.2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección , inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

En el delito de maltrato habitual, al igual que ocurre con el delito del Art. 153, se sustituye el término “incapaz” por el de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”, concepto más amplio que el anterior en vigor.

11. Art. 177 bis 1 y 4. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas , con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La explotación para realizar actividades delictivas. d) La extracción de sus órganos corporales. e) La celebración de matrimonios forzados. Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso. (…) 4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito; b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

Se sustituye en el delito de trata de seres humanos el concepto indeterminado de “grave peligro”, por el más concreto de “poner en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las victimas”. Ésto, unido al inciso b) del Art. 177 bis.4, provoca que los delitos de trata de seres humanos cometidos contra personas especialmente vulnerables por razón de discapacidad, en los que, además, se pusiera en peligro su vida o integridad física o psíquica, serán castigados con la pena en su mitad superior.

12. Art. 188. 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.
    2. Si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis años en los demás casos.
    3. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación. b) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. c) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público. En este caso se impondrá, además, una pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años. d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la actuación conjunta de dos o más personas. f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
    4. El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.
    5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Nace un nuevo tipo (pues antes se contemplaba en el Art. 187) que en la reforma agrava la inducción a la prostitución sin que medie violencia o intimidación, cuando sea ejercida contra personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En el caso de existir violencia o intimidación se agrava la penalidad. Se creo otro subtipo agravado de difícil encaje cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Veremos cómo modula la Jurisprudencia la diferencia entre “necesitadas de especial protección” y “especialmente vulnerable”. Por último, se crea en el último punto un tipo que castiga la obtención de relaciones sexuales con personas con discapacidad necesitadas de especial protección, para lo que debe mediar recompensa o promesa. Este tipo se materializa con el mero hecho de la solicitud o la aceptación de las relaciones, lo que aumenta la protección a las personas con discapacidad.

13. Art. 189. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
    A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
    2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual. d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia. f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad. h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
    3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.
    4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.
    5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
    La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.
    6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección , será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.
    7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
    8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español.
    Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.

Este profuso artículo, que regula el delito de corrupción de menores, contiene varias novedades de interés:

• Se inicia con una amplia definición de lo que constituye pornografía infantil: se considera captar o utilizar a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiar cualquiera de estas actividades o lucrarse con ellas; también se considera pornografía infantil producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o incluso la mera posesión del material en determinados casos.
• Continúa con las formas que puede adoptar la pornografía infantil: materiales que representen visualmente a un menor (o que lo parezca) o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada; representaciones de los órganos sexuales de un menor (o que lo parezca) o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales; imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales. En los casos anteriores se considera atípica la conducta cuando, el que parece menor, se compruebe que es mayor de 18 años.
• Se equipara el nivel de protección de los menores y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
• Se crean varios subtipos que castigan la asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o la compra para uso propio de de pornografía infantil.
• Por último, se faculta a los órganos judiciales para adoptar las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil e incluso para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español. En este sentido se incide en que las medidas anteriores se podrán acordar de forma cautelar a solicitud del Ministerio Fiscal. Este último aserto, interpretado a sensu contrario, nos lleva a pensar en la imposibilidad de su adopción en el caso de que se soliciten dichas medidas por las acusaciones particulares o populares.

14. Art. 197. 5 y 7. 5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.
    7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
    La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

En el delito de descubrimiento y revelación de secretos se modifica el tipo básico, en el sentido general de la reforma del Código Penal de sustituir el término “incapaz” por el de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”. Amén de ello, se introduce una agravación por dicha razón en un nuevo tipo, cual es la difusión de imágenes sin contar con el consentimiento de la persona cuya imagen fue captada en un ambiente privado, cuando la divulgación de las imágenes atente gravemente a su intimidad personal. Veremos cómo se delimita el concepto “atentar gravemente” en este nuevo tipo que parece querer finalizar con el comercio de las imágenes de la vida privada.

15. Sección 3, Capítulo III, Título XII, Libro II. Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Se modifica la Sección 3 concerniente al abandono de menores o incapaces, ampliando este último concepto por el de “personas con discapacidad necesitadas de especial protección”.

16. Art. 268.1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Se introduce en la regulación de la exención de responsabilidad criminal por delitos de índole patrimonial una salvedad a la exención, cual es cometer el delito en cuestión contra una persona con discapacidad abusando de su vulnerabilidad.

17. Art. 318 bis. En la nueva redacción de este precepto, que penaliza el tráfico ilegal de personas y la inmigración clandestina, desaparece el subtipo agravado que hasta el momento existía cuando la víctima era una menor o un incapaz.

18. Art. 362 quáter. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos 361, 362, 362 bis o 362 ter, cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador físico o deportivo, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. 2.ª Que los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales referidos en el artículo 362: a) se hubieran ofrecido a través de medios de difusión a gran escala; o b) se hubieran ofrecido o facilitado a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o personas especialmente vulnerables en relación con el producto facilitado. 3.ª Que el culpable perteneciera a una organización o grupo criminal que tuviera como finalidad la comisión de este tipo de delitos. 4.ª Que los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

Se revoluciona el Art. 362, creando un total de 6 subtipos especiales de los artículos 361, 362, 362 bis y 362 ter, que son las disposiciones referidas a los delitos contra la salud pública cometidos con relación a los medicamentos (y también de nuevo cuño los dos últimos). Uno de ellos es este Art. 362 quáter, que se configura como subtipo agravado, castigando con la pena superior en grado el ofrecimiento de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales relacionados en el artículo 362 efectuado a personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

19. Art. 510. 1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
    2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución. Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.
    3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.
    4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.
    5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
    6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos. En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.

Se modifican ampliamente los delitos de odio y discriminación:

• Se recrudecen las penas básicas hasta un máximo de 4 años (3 antes de la reforma).
• Entre los colectivos protegidos están ahora las personas con discapacidad (antes se hablaba aún de “minusvalía”).
• En el tipo básico se incluyen los actos previos de elaboración, distribución, o difusión de los materiales que sirvan para incitar al odio o la discriminación, estando protegidas de igual modo las personas con discapacidad.
• También forman parte del tipo básico el enaltecimiento de los delitos de genocidio y lesa humanidad o la negación de su existencia, con idéntica protección para las personas con discapacidad.
• Se crean dos subtipos, con especial protección para las personas con discapacidad en ambos, en los que se pena la humillación, el menosprecio o el descrédito de los grupos y por los motivos ante vistos, así como el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra ellos. Amén de las personas con discapacidad, hablamos también de delitos cometidos contra personas por razón de su raza, ideología, religión, creencias, motivos racistas, antisemitas, situación familiar, pertenencia a una etnia o nación, su origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, y por razones de género.
• Se agravan las penas, imponiéndose en su mitad superior, en el caso de que se cometan con publicidad mediante redes sociales o cuando se altere la paz pública o se someta a los grupos víctima del delito a temor o inseguridad.

20. Art.511.1 y 2. 1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
    2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Se modifica este precepto en el sentido de sustituir el término de “minusvalía” por el de “discapacidad”, castigando las conductas de los funcionarios públicos que denieguen prestaciones a determinadas personas por su condición de personas con discapacidad.

21. Art. 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por un periodo de uno a cuatro años.

Se modifica este precepto, como en el caso anterior, en el sentido de sustituir la consabida terminología de “minusvalía” por la de “discapacidad”. Se trata en concreto del delito que cometen empresarios o profesionales que denieguen prestaciones a determinadas personas por su condición. Parece un precepto pensado para evitar los problemas que se producen en establecimientos abiertos al público (fundamentalmente de hostelería) o transportes.

22. Art. 515. Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: (…) 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.

Se modifica en artículo que castiga la asociación ilícita en el sentido de sustituir el término “minusvalía” por el de “discapacidad”.

23. Art. 607.1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados: 1.º Con la pena de prisión permanente revisable, si mataran a alguno de sus miembros. 2.º Con la pena de prisión permanente revisable, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.

Se aumenta la penalidad en los delitos de genocidio, trayendo al Código Penal la nueva pena de la prisión permanente revisable. Antes de la reforma también estaba penado este delito cuando se cometiera contra un grupo por razón de su discapacidad.

III. CONCLUSIONES

1. Comenzaba este trabajo con un interrogante en su título, “La enésima reforma del Código Penal: ¿sólo terminología?”. Tras el análisis de las reformas operadas en relación a las personas con discapacidad no lo podemos descartar. El legislador (cuya identidad en esta ocasión se ha preocupado en guardar celosamente el Ministerio de Justicia) ha empleado esta oportunidad para realizar un cambio semántico acompañado de una serie de reformas, pero únicamente en poco más de 20 dentro del total de las 260 que ha abordado.
2. Tras años de vigencia de una terminología obsoleta y en ocasiones degradante, el Código Penal del Siglo XXI ha pasado de los “minusválidos” a “personas con discapacidad”, de los “incapaces” a las “personas con discapacidad necesitadas de especial protección”.
3. Pero también se ha producido la mayor transformación en la materia vivida hasta el momento:

• En el Libro I se modifica el alejamiento, la suspensión de las penas privativas de libertad y el perdón del ofendido.
• En el Libro II se crea, como principal novedad, la pena de prisión permanente revisable para delitos especialmente graves como el genocidio, la lesa humanidad y determinados asesinatos. En el resto de los 17 artículos reformados, en unos se aumentan las penas, en otros se incluyen a las personas con discapacidad como grupo protegido y en otros tan sólo se produce el cambio semántico anunciado en el Art. 25.

3. Sin embargo, no podemos olvidar que el proceso de redacción de la reforma estuvo enturbiado por la inclusión de medidas de seguridad, las cuales, afortunadamente, no vieron la luz. Se llegaba incluso a poder decretar el internamiento para aquellas personas que sufren patologías mentales, argumentando que este colectivo tenía una peligrosidad especial por razón de discapacidad, lo que no casa con el resto de la tónica de la reforma.
4. Por último, hay que destacar que tan sólo se ha producido una modificación en lo concerniente a las personas con discapacidad como autores de los delitos (victimarios). Se ha introducido en el Art. 48 un concepto nuevo, “el interés superior” de la persona con discapacidad. Por desgracia esta es únicamente una pincelada de lo que podría haber sido una reforma más en profundidad.

IV. BIBLIOGRAFÍA

• SANTOS URBANEJA, Fernando (2.015). Finalmente la reforma del Código Penal no modifica la regulación de las medidas de seguridad. Entrada nº 82 del blog del autor. http://fernandosantosurbaneja.blogspot.com.es/
• ARARTEKO-DEFENSOR DEL PUEBLO DE EUSKADI (2.014). Estudio sobre el tratamiento de la salud mental en el proyecto de reforma del Código Penal.
• VELA MOURIZ, Ana (2.015). Las 15 claves de la reforma del Código Penal. Diario La Ley.
• ALCALÁ PÉREZ-FLORES, Rafael, JAÉN VALLEJO, Manuel, MARTÍNEZ ARRIETA MÁRQUEZ PRADO, Cristina y PERRINO PÉREZ, Ángel (2.015). La reforma del Código Penal. Parte General. http://www.elderecho.com/
• CASTRO MARTÍNEZ, Ana María (2.015). Discapacidad en el nuevo código Penal (2.015) http://www.legaltoday.com/
• OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS. ÁREA PROCESAL PENAL. ICAM (2.015). Cuadro comparativo LO 1/2015 por la que se modifica la LO 10/1995. http://web.icam.es/