CONFERENCIA SOBRE LA DISCAPACIDAD II

Como ya quedó dicho en el post anterior, el día 13 de junio tuvo lugar una conferencia bajo el título “Presente y futuro de la Discapacidad”, en la Biblioteca Luis Rosales, de Madrid.

El acto tuvo gran acogida de público y tras él pudimos departir ponentes y asistentes, y de este modo completar algunos datos, puesto que el tiempo se quedó corto ante las preguntas del público.

Una vez más, y como suele ser habitual en mí, os adjunto el contenido completo de la parte que me correspondió exponer, y algunas fotos del acto. Espero veros en la próxima ocasión. Mientras tanto, os deseo un buen y merecido descanso estival.

INSTITUCIONES NO JUDICIALES EN LA DISCAPACIDAD

I. INTRODUCCIÓN

La legislación sobre discapacidad ha experimentado un enorme avance en los últimos tiempos. Ese progreso es un reflejo del cambio de mentalidad que la sociedad ha vivido en relación con la discapacidad. Su futuro pasa por la resolución de las situaciones de discapacidad sin necesidad de acudir a los juzgados y tribunales, sin judicializar nuestra vida diaria. No podemos olvidar que, aún hoy, para incapacitar a una persona, debemos demandarla, lo que, a simple vista, es una auténtica barbaridad. Por eso, debemos utilizar los instrumentos que la ley pone a nuestro alcance para evitar un procedimiento judicial, en la medida de lo posible. Vamos a verlos.

II. LA AUTOTUTELA

1. En el momento en que una persona aprecie que puede perder la capacidad, tiene la posibilidad de acudir a un Notario y firmar una escritura pública a fin de designar quién desea que en el futuro sea su tutor. También se puede indicar quién no quiere que lo sea en ningún caso. Hay que tener en cuenta que la elección del Notario es totalmente libre.
2. En el caso de llegar a un procedimiento de incapacitación, el Juez tendrá en cuenta la persona que ha sido nombrada tutor en la escritura de autotutela.
3. También se puede establecer cualquier norma o criterio que deba ser tenida en cuenta en relación con su persona o sus posesiones, por ejemplo, cómo quiere que se administren sus bienes. El uso de esta posibilidad es muy importante en el caso de las enfermedades degenerativas.
4. Tras la firma ante Notario, la autotutela se inscribirá en el Registro Civil, en concreto se añade en la inscripción de nacimiento. De este modo será conocida y tenida en cuenta posteriormente.
5. También existe la posibilidad de que el interesado inicie el procedimiento de su propia incapacitación. Eso se hace mediante Abogado y Procurador, o bien de libre elección, o bien del Turno de Oficio, en el caso de que no se tengan ingresos suficientes para asumir el gasto de los profesionales. En este último caso, el modo de hacerlo es muy sencillo: se llama al teléfono gratuito 900814815, se pide cita con el Servicio de Orientación Jurídica de Discapacidad y allí se solicita la Asistencia Jurídica Gratuita.

III. PODERES PREVENTIVOS

1. Mientras se conservan sus facultades mentales, el poderdante, es decir, la persona que desea otorgar el poder, puede nombrar un representante para el caso de que lleguen a perderse dichas facultades.
2. El contenido del poder es amplísimo. De una forma general, podemos decir que se pueden incluir facultades como administrar toda clase de bienes, celebrar todo tipo de contratos, disponer de los ingresos del poderdante, realizar reinversiones, abrir y cancelar cuentas corrientes, representarle ante toda clase de oficinas y organismos, entablar y contestar toda clase de demandas, firmar documentos públicos y privados y un largo etcétera.
3. Se puede evitar de este modo, en caso de pérdida de capacidad, el tener que nombrar un representante (un tutor) a través del procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, proceso que siempre hemos conocido como de incapacitación.
4. Supone un importante instrumento por cuanto que la incapacidad natural o judicial del mandante no implicaría la revocación del poder. Por ese motivo se le conoce como “poder con subsistencia de efectos”, porque el poder sigue teniendo eficacia a pesar de que la persona que lo otorgó quede en una situación de incapacidad.
5. Como en el caso de la autotutela, el poder preventivo se inscribirá en el Registro Civil, añadiéndose en la inscripción de nacimiento.
6. En mi caso, cuando llega el cliente al despacho, siempre le propongo el nombramiento de dos personas, para que actúen de forma conjunta (se denomina “mancomunada”). De ese modo, no se deja en manos de una sola persona facultades tan amplias como las que hemos visto.

IV. TESTAMENTO VITAL

Al testamento vital también se le conoce como “testamento de voluntades anticipadas” o como “documento de instrucciones previas”.

1. Con el documento de instrucciones previas una persona manifiesta anticipadamente su voluntad sobre el cuidado y tratamiento de su salud o el destino de su cuerpo, para que esa voluntad se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresar su voluntad personalmente.
2. Lo pueden otorgar las personas mayores de edad y con capacidad de obrar que manifiesten su voluntad libremente.
3. Realizado el otorgamiento, se puede efectuar la inscripción del documento en el Registro de Instrucciones Previas, decisión opcional pero aconsejable, dado que el equipo asistencial encargado de atender a la persona que otorgó las instrucciones previas en su proceso, lo obtendría de forma inmediata a través del sistema informático. Si no se registra, llegado el momento de tener que emplearse, alguien deberá entregar el documento de instrucciones previas presencialmente a los profesionales sanitarios que tengan que aplicarlas.
4. El otorgamiento debe hacerse siempre por escrito por una de las vías siguientes:

• Ante tres testigos.
• En las unidades administrativas y en los servicios de atención al paciente de las instituciones y centros sanitarios y socio-sanitarios, públicos y privados, siempre con cita previa.
• Igualmente los pacientes, de manera excepcional, y en un contexto de riesgo vital, podrán manifestar sus instrucciones previas en cualquier soporte que de forma fehaciente exprese su libre e inequívoca voluntad. En este supuesto, dicha voluntad deberá incorporarse en la historia clínica; además, será precisa la firma del médico y de la enfermera responsable de dicha atención. Para garantizar el respeto de la voluntad del paciente, la dirección del centro lo notificará al Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid a los efectos oportunos.

V. TESTAMENTO

Los padres pueden hacer testamento en favor de hijos con discapacidad, anticipando decisiones en los ámbitos personal y patrimonial.

1. En la ámbito personal los progenitores pueden:
   1. Establecer disposiciones respecto a la forma de vida y cuidados de su hijo, su salud, educación, formación o residencia.
   2. Designar el tutor de su hijo. Esta decisión debe tenerse en cuenta por el juzgado al constituir la tutela, salvo que el beneficio del incapaz aconseje otro nombramiento, lo que queda a la decisión del juez, que lo hace de forma motivada.
   3. Excluir a una persona del cargo de tutor y efectuar cualquier otra disposición sobre la persona que se considere necesaria.
2. En la ámbito patrimonial:
   1. Ampliar la legítima del descendiente incapaz, con el tercio de mejora y/o el de libre designación, a fin de que pueda atender sus necesidades económicas.
   2. Establecer una sustitución fideicomisaria que podrá gravar la legítima estricta, en beneficio del hijo judicialmente incapacitado. Se trata de que una persona (a la que se denomina “fiduciario”) reciba una serie de bienes, con el encargo de conservarlos y transmitirlos a otra (el “heredero fideicomisario”).
   3. Hacer uso de la sustitución ejemplar. En este supuesto se dispone a favor del incapaz en todo o parte de los bienes, y además se indican las personas que heredarán su patrimonio cuando fallezca. Se trata de dictar testamento en lugar del hijo con discapacidad, que no esté facultado para otorgar testamento, con lo que se evita que se produzca su sucesión intestada, es decir, que la persona con discapacidad fallezca sin haber dictado testamento.
   4. Donar o legar a la persona con discapacidad un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del progenitor, que no se computará para el cálculo de las legítimas, cuando el discapacitado convivía con el testador. Este derecho de habitación se atribuirá, por imposición de la ley, al legitimario discapacitado que lo necesite y estuviera conviviendo con el fallecido, salvo que el testador disponga otra cosa o lo excluya expresamente.
   5. Legar al discapacitado el usufructo de determinados bienes, dejando la nuda propiedad para los hermanos. Mientras vive el incapaz obtiene los frutos y rentas que produzcan los bienes, pero no puede venderlos. Al fallecimiento del usufructuario los hermanos consolidan el pleno dominio sobre las propiedades.
   6. Establecer la forma de administrar los bienes, normas, condiciones o recomendaciones para la persona que se haga cargo de la tutela, o para el resto de herederos.
   7. Hacer testamento es sencillo y barato. Se puede contratar los servicios de un abogado o acudir directamente a cualquier Notaría de su elección.

VI. RENTA VITALICIA Y CONTRATO DE ALIMENTOS

Se trata de dos figuras que, aunque semejantes, son muy diferentes entre sí.

1. Renta vitalicia: es la obligación del deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas a cambio de un capital en bienes muebles o inmuebles cuyo dominio se le transfiere. Es decir, se trata de obtener una pensión de por vida a cambio de entregar un bien, mueble o inmueble.
2. Contrato de alimentos: una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a otra persona durante su vida (o en un plazo menor pactado previamente) a cambio de la transmisión de un capital o de cualquier clase de bienes y derechos.
3. Los pueden suscribir, por una parte, los progenitores u otros familiares del incapaz, que se obligan a transmitir a una persona la titularidad de un patrimonio. Aunque quienes contratan son los familiares, se designa como beneficiario a la persona discapacitada.
4. Por otra, la persona que se obliga a prestar los alimentos al beneficiario mientras éste viva, recibiendo a cambio la propiedad de determinados bienes y derechos. Se trata, por ello, de un contrato a favor de tercero.
5. La finalidad de estas instituciones jurídicas es la de cubrir las necesidades del beneficiario de residencia, manutención y asistencia personal hasta su fallecimiento.
6. En caso de incumplimiento por el obligado a prestar alimentos, el alimentista (quien los recibe) puede elegir entre exigir judicialmente su cumplimiento, o resolver el contrato. Si opta por la resolución, el alimentante (el obligado a prestar los alimentos) deberá devolver el capital recibido. En cualquier caso, debe garantizarse al alimentista un superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida.
7. La única causa de extinción prevista en la Ley es la muerte del alimentista.

VII. PATRIMONIO PROTEGIDO

1. Consiste en la posibilidad de agrupar un conjunto de bienes, dinero y derechos, formando un patrimonio, del que sólo puede ser beneficiaria la persona que se encuentre afectada por una discapacidad física mayor del 65%, o por una discapacidad psíquica mayor del 33%, con independencia de que haya sido o no judicialmente incapacitada, y con la finalidad de satisfacer sus necesidades vitales.
2. Quién puede constituirlo: la propia persona discapacitada que vaya a disfrutar del patrimonio siempre que conserve su capacidad de obrar; sus padres, tutores, curadores, o guardadores de hecho.
3. En todo caso, se requiere una aportación inicial de dinero, u otra clase de bienes o derechos, a título gratuito, es decir, sin que haya una contraprestación a cambio. Una vez constituido, cualquier persona puede efectuar aportaciones al mismo, y siempre a título gratuito.
4. Cómo se constituye: se hace en escritura pública (acudiendo a Notaría), debiendo determinarse en ella el momento en que comenzará su uso. Y se inscribe en los Registros Civil y de la Propiedad.
5. Las formas de constituir el patrimonio son dos: de gasto y de ahorro. Ambos son acumulables entre sí.

1. Patrimonio de gasto: pretende proporcionar al discapacitado un flujo de rentas disponibles que cubran sus necesidades cotidianas, a modo de una pensión alimenticia. Se trata de asegurarle un determinado nivel y modo de vida.

Las aportaciones dinerarias son las más apropiadas, para proporcionar a las personas dependientes rentas que gastar, pudiendo integrarse también con títulos, valores, derechos de arrendamiento, uso de bienes muebles e inmuebles, la asistencia personal o cuidados de terceros.

2. Patrimonio de ahorro: busca que el discapacitado sea dueño de un patrimonio importante y perdurable, que le proporcione autonomía, independencia y autosuficiencia económica. Queda integrado por la propiedad y los derechos de goce y disfrute de bienes inmuebles, y las grandes sumas de dinero que permitan a la persona discapacitada generar ahorro, o en su caso, hacer inversiones de previsión.
5. La administración del patrimonio corresponde a quien lo haya constituido, bien la propia persona con discapacidad, bien un tercero no beneficiario, y siempre con la supervisión del Ministerio Fiscal.
6. La extinción del patrimonio protegido se produce por una de las siguientes maneras:

1. Por la muerte de su beneficiario.
2. Cuando el beneficiario deje de padecer una discapacidad en los grados establecidos por la Ley.
3. Por decisión judicial, cuando así convenga al interés de la persona con discapacidad.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE

Las personas con discapacidad, fundamentalmente intelectual, pueden incurrir en dos tipos de responsabilidades, al igual que las personas que no presentan discapacidad.

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

Las personas con discapacidad intelectual no son responsables penalmente si no pueden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Pero la falta de responsabilidad criminal no les exime de la responsabilidad civil derivada de ese delito.

La responsabilidad civil se traslada a las personas físicas o jurídicas bajo cuya potestad o guarda legal o de hecho se encuentren, siempre y cuando haya mediado culpa o negligencia por parte de dichas personas. Hablamos de padres, tutores y guardadores.

En principio hay que excluir al curador, ya que éste no representa a la persona con discapacidad, ni tampoco actúa por él, sólo completa su capacidad en ciertos actos.

En los casos de responsabilidad civil derivada de un ilícito penal, cuando ese delito ha sido cometido por una persona inimputable, la culpa o negligencia del tutor, padres o guardadores debe ser demostrada por la persona que exige esa responsabilidad. Como siempre, la carga de la prueba recae en quien alega una circunstancia.

Para aclarar un poco la terminología, las personas con discapacidad intelectual no son responsables penalmente, es decir, son inimputables, si no pueden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Existe otro tipo de responsabilidad civil, distinta de la proveniente de la comisión de un delito. Esta responsabilidad viene establecida en el Art. 1902 CC que establece que El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Se denomina extracontractual porque lo que contempla son los casos en los que no hay relación legal que ligue al autor de los hechos y a la persona que sufre las consecuencias del daño.

En el articulo siguiente del Código Civil se pone de manifiesto que la responsabilidad civil extracontractual también puede se exigida, no sólo a quien causa el daño, sino también a las personas que tienen la responsabilidad legal de velar por otras.

Es decir:

Los padres son responsables de los daños causados por sus hijos que se encuentren bajo su guarda y custodia. Hay por tanto una excepción: en el caso de un matrimonio separado o divorciado, la responsabilidad por los actos del menor sólo recaerá en el progenitor que tenga la guarda y custodia en el momento de producirse el daño.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por personas incapacitadas judicialmente que estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.

La citada responsabilidad cesará en todos estos casos cuando los responsables prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

La justificación de esta responsabilidad de los padres y tutores se entiende desde el momento en que la ley presupone que si se produce un daño es porque el mecanismo de guarda ha fallado (es lo que se conoce como culpa in vigilando) y por tanto la responsabilidad directa de quienes tienen la obligación de cuidarlo y por cuyo incumplimiento se produjo el daño.

Lo que se pretende por el legislador es garantizar la reparación del daño ocasionado a la víctima.

Si con anterioridad hemos hablado de la responsabilidad civil de los hechos ocasionados por un incapaz respecto al tutor, el Código Civil en su artículo 229 va mas allá, y señala que serán responsables de los daños producidos por una persona que debía estar tutelada y no lo está, aquellos parientes que debiendo haber promovido la constitución de la tutela no lo hicieron, así como la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado.

Un asunto objeto de polémica desde hace tiempo es el de la responsabilidad subsidiaria del incapaz, con su propio patrimonio.

La mayor parte de la doctrina sostiene que, en caso de inexistencia de guardadores legales, insolvencia de éstos o si se acredita que actuaron con la diligencia debida, deberá ser el patrimonio del incapaz el que soporte la reparación del daño, pues el Art. 1903 CC, que no diferencia entre capaces o incapaces, coloca a todo el que causa un daño ante la obligación de repararlo.

Pero en la practica y ateniéndonos a las sentencias dictadas por los juzgados y tribunales, es difícil afirmar la responsabilidad del incapaz.

En cuanto a los centros docentes (y por extensión los ocupacionales e incluso residenciales), tenemos que destacar que en nuestro ordenamiento jurídico se habla de la responsabilidad de los centros docentes por los actos realizados por los menores que acuden a ellos. Esta situación se podría asimilar a aquellas personas mayores de edad, que estando o no incapacitadas y bajo la potestad de sus padres o tutores, acuden a centros de educación especial o se encuentran residiendo en ellos.

Hecha esta salvedad, hay que destacar que la Jurisprudencia, en cuanto a la responsabilidad civil de estos centros, es rigurosa. Establece que el centro responde mientras el menor o incapaz se halle bajo su vigilancia o cuidado, aun cuando las clases hubieran concluido y se encontraran en el recreo, esperando pasar al comedor, o ser recogidos por sus padres. Aquí vemos de nuevo que el fundamento de la responsabilidad civil proviene de la culpa in vigilando.

Las funciones de vigilancia y control de los menores se entiende que los padres las delegan en el centro, desde el momento en que los menores acceden al mismo hasta que se produce la salida ordenada, pues tampoco consta que el centro escolar de referencia tuviera permitido el abandono de las instalaciones... (STS 15-12-1994)

Por todo ello concluimos afirmando que, puesto que la responsabilidad de los padres o tutores es objetiva (es decir, que responden en casi todos los casos), es recomendable que todas aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que tengan bajo su potestad, guarda o tutela a una persona incapaz, suscriban un seguro de responsabilidad civil para cubrir los daños que su pupilo pudiera ocasionar.