Como
ya quedó dicho en el post anterior, el día 13 de junio tuvo lugar
una conferencia bajo el título “Presente y futuro de la
Discapacidad”, en la Biblioteca Luis Rosales, de Madrid.
El
acto tuvo gran acogida de público y tras él pudimos departir
ponentes y asistentes, y de este modo completar algunos datos,
puesto que el tiempo se quedó corto ante las preguntas del público.
Una
vez más, y como suele ser habitual en mí, os adjunto el contenido
completo de la parte que me correspondió exponer, y algunas fotos del acto. Espero veros en la
próxima ocasión. Mientras tanto, os deseo un buen y merecido
descanso estival.
INSTITUCIONES
NO JUDICIALES EN LA DISCAPACIDAD
I.
INTRODUCCIÓN
La
legislación sobre discapacidad ha experimentado un enorme avance en
los últimos tiempos. Ese progreso es un reflejo del cambio de
mentalidad que la sociedad ha vivido en relación con la
discapacidad. Su futuro pasa por la resolución de las situaciones de
discapacidad sin necesidad de acudir a los juzgados y tribunales, sin
judicializar nuestra vida diaria. No podemos olvidar que, aún hoy,
para incapacitar a una persona, debemos demandarla, lo que, a simple
vista, es una auténtica barbaridad. Por eso, debemos utilizar los
instrumentos que la ley pone a nuestro alcance para evitar un
procedimiento judicial, en la medida de lo posible. Vamos a verlos.
II.
LA AUTOTUTELA
En
el momento en que una persona aprecie que puede perder la capacidad,
tiene la posibilidad de acudir a un Notario y firmar una escritura
pública a fin de designar quién desea que en el futuro sea su
tutor. También se puede
indicar quién no quiere que lo sea en ningún caso. Hay que tener
en cuenta que la elección del Notario es totalmente libre.
En
el caso de llegar a un procedimiento de incapacitación, el Juez
tendrá en cuenta la persona que ha sido nombrada tutor en la
escritura de autotutela.
También
se puede establecer
cualquier norma o criterio que deba ser tenida en cuenta en relación
con su persona o sus posesiones, por ejemplo, cómo quiere que se
administren sus bienes. El uso de esta posibilidad es muy importante
en el caso de las enfermedades degenerativas.
Tras
la firma ante Notario, la autotutela se inscribirá en el Registro
Civil, en concreto se añade en la inscripción de nacimiento. De
este modo será conocida y tenida en cuenta posteriormente.
También
existe la posibilidad de que el interesado inicie el procedimiento
de su propia incapacitación. Eso se hace mediante Abogado y
Procurador, o bien de libre elección, o bien del Turno de Oficio,
en el caso de que no se tengan ingresos suficientes para asumir el
gasto de los profesionales. En este último caso, el modo de
hacerlo es muy sencillo: se llama al teléfono gratuito 900814815,
se pide cita con el Servicio de Orientación Jurídica de
Discapacidad y allí se solicita la Asistencia Jurídica Gratuita.
III.
PODERES PREVENTIVOS
Mientras
se conservan sus facultades mentales, el poderdante, es decir, la
persona que desea otorgar el poder, puede nombrar un representante
para el caso de que lleguen a perderse dichas facultades.
El
contenido
del poder es amplísimo. De una forma general, podemos decir que se
pueden incluir facultades como administrar
toda clase de bienes, celebrar todo tipo de contratos, disponer de
los ingresos del poderdante, realizar reinversiones, abrir y
cancelar cuentas corrientes, representarle ante toda clase de
oficinas y organismos, entablar y contestar toda clase de demandas,
firmar documentos públicos y privados y un largo etcétera.
Se
puede evitar de este modo, en caso de pérdida de capacidad, el
tener que nombrar un representante (un tutor) a través del
procedimiento de modificación de la capacidad de obrar,
proceso que siempre hemos conocido como de incapacitación.
Supone
un importante instrumento por cuanto que la incapacidad natural o
judicial del mandante no implicaría la revocación del
poder. Por ese motivo se
le conoce como “poder con subsistencia de efectos”, porque el
poder sigue teniendo eficacia a pesar de que la persona que lo
otorgó quede en una situación de incapacidad.
Como
en el caso de la autotutela, el poder preventivo se inscribirá en
el Registro Civil, añadiéndose en la inscripción de nacimiento.
En
mi caso, cuando llega el cliente al despacho, siempre le propongo el
nombramiento de dos personas, para que actúen de forma conjunta (se
denomina “mancomunada”). De ese modo, no se deja en manos de una
sola persona facultades tan amplias como las que hemos visto.
IV.
TESTAMENTO VITAL
Al
testamento vital también se le conoce como “testamento de
voluntades anticipadas” o como “documento de instrucciones
previas”.
Con
el documento de instrucciones previas una persona manifiesta
anticipadamente su voluntad sobre el cuidado y tratamiento de su
salud o el destino de su cuerpo, para que esa voluntad se cumpla en
el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no
sea capaz de expresar su voluntad personalmente.
Lo
pueden otorgar las
personas mayores de edad y con capacidad de obrar que manifiesten su
voluntad libremente.
Realizado
el otorgamiento, se puede efectuar la inscripción
del
documento en el Registro de Instrucciones Previas, decisión
opcional pero aconsejable, dado que el equipo asistencial encargado
de atender a la persona que otorgó las instrucciones previas en su
proceso, lo obtendría de forma inmediata a través del sistema
informático. Si no se registra, llegado el momento de tener que
emplearse, alguien deberá entregar el documento de instrucciones
previas presencialmente a los profesionales sanitarios que tengan
que aplicarlas.
El
otorgamiento debe hacerse
siempre
por escrito por
una de las vías siguientes:
Ante
tres testigos.
En
las unidades administrativas y en los servicios de atención al
paciente de las instituciones y centros
sanitarios y socio-sanitarios,
públicos y privados, siempre con cita previa.
Igualmente
los pacientes, de
manera excepcional, y
en
un contexto de riesgo vital, podrán manifestar sus instrucciones
previas en cualquier soporte que de forma fehaciente exprese su
libre e inequívoca voluntad. En este supuesto, dicha voluntad
deberá incorporarse en la historia clínica; además, será precisa
la firma del médico y de la enfermera responsable de dicha
atención. Para garantizar el respeto de la voluntad del paciente,
la dirección del centro lo notificará al Registro de Instrucciones
Previas de la Comunidad de Madrid a los efectos oportunos.
V.
TESTAMENTO
Los
padres pueden hacer testamento en favor de hijos con discapacidad,
anticipando decisiones en los ámbitos personal y patrimonial.
En
la
ámbito personal
los progenitores pueden:
Establecer
disposiciones respecto a la forma de vida y cuidados de su hijo, su
salud, educación, formación o
residencia.
Designar
el tutor de su hijo. Esta decisión debe tenerse en cuenta por el
juzgado al constituir la tutela, salvo que el beneficio del incapaz
aconseje otro
nombramiento, lo que
queda a la decisión del juez, que lo hace de forma motivada.
Excluir
a una persona del cargo
de tutor
y efectuar cualquier otra disposición sobre la persona que se
considere necesaria.
En
la ámbito
patrimonial:
Ampliar
la legítima del
descendiente incapaz, con el tercio de mejora y/o el de libre
designación, a fin de que pueda atender sus necesidades
económicas.
Establecer
una sustitución
fideicomisaria
que podrá gravar la legítima estricta, en beneficio del hijo
judicialmente incapacitado.
Se trata de que una persona (a la que se denomina “fiduciario”)
reciba una serie de bienes, con el encargo de conservarlos y
transmitirlos a otra (el “heredero fideicomisario”).
Hacer
uso de
la sustitución
ejemplar.
En este supuesto
se dispone a favor del incapaz en todo o parte de los bienes, y
además se indican las personas que heredarán su patrimonio cuando
fallezca. Se trata de
dictar testamento en lugar del hijo con discapacidad, que no esté
facultado para otorgar testamento, con lo que se evita que se
produzca su sucesión intestada, es decir, que la persona con
discapacidad fallezca sin haber dictado testamento.
Donar
o legar a la persona con discapacidad un derecho de habitación
sobre la vivienda habitual del progenitor, que no se computará
para el cálculo de las legítimas, cuando el discapacitado
convivía con el testador.
Este derecho de
habitación se atribuirá, por imposición de la ley, al
legitimario discapacitado que lo necesite y estuviera conviviendo
con el fallecido, salvo que el
testador disponga otra
cosa o lo excluya expresamente.
Legar
al discapacitado el usufructo de determinados bienes, dejando la
nuda propiedad para los hermanos. Mientras vive el incapaz obtiene
los frutos y rentas que produzcan los bienes, pero no puede
venderlos. Al fallecimiento del usufructuario los hermanos
consolidan el pleno dominio sobre las propiedades.
Establecer
la forma de administrar los bienes, normas, condiciones o
recomendaciones para la persona que se haga cargo de la tutela, o
para el resto de
herederos.
Hacer
testamento es sencillo y barato. Se puede contratar los servicios
de un abogado o acudir directamente a cualquier Notaría de su
elección.
VI.
RENTA VITALICIA Y CONTRATO DE ALIMENTOS
Se
trata de dos figuras que, aunque semejantes, son muy diferentes entre
sí.
Renta
vitalicia:
es la obligación del deudor a pagar una pensión o rédito anual
durante la vida de una o más personas determinadas a cambio de un
capital en bienes muebles o inmuebles cuyo dominio se le
transfiere.
Es decir, se trata de obtener una pensión de por vida a cambio de
entregar un bien, mueble o inmueble.
Contrato
de alimentos:
una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y
asistencia de todo tipo a otra persona durante su vida (o en un
plazo menor pactado previamente) a cambio de la transmisión de un
capital o de cualquier clase de bienes y derechos.
Los
pueden suscribir, por una parte, los progenitores u otros familiares
del incapaz, que se obligan a transmitir a una persona la
titularidad de un patrimonio. Aunque quienes contratan son los
familiares, se designa como beneficiario a la persona
discapacitada.
Por
otra, la persona que se obliga a prestar los alimentos al
beneficiario mientras éste viva, recibiendo a cambio la propiedad
de determinados bienes y derechos. Se trata, por ello, de un
contrato a favor de
tercero.
La
finalidad
de estas instituciones jurídicas es la de cubrir las necesidades
del beneficiario de residencia, manutención y asistencia personal
hasta su fallecimiento.
En
caso de incumplimiento
por el obligado a prestar alimentos, el alimentista (quien los
recibe) puede elegir entre exigir judicialmente su cumplimiento, o
resolver el contrato. Si opta por la resolución, el alimentante (el
obligado a prestar los alimentos) deberá devolver el capital
recibido. En cualquier caso, debe garantizarse al alimentista un
superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión
análoga por el tiempo que le quede de
vida.
La
única causa de extinción
prevista en la Ley es la muerte del alimentista.
VII.
PATRIMONIO PROTEGIDO
Consiste
en la posibilidad de agrupar un conjunto de bienes, dinero y
derechos, formando un patrimonio, del que sólo puede ser
beneficiaria la persona que se encuentre afectada por
una discapacidad física
mayor del 65%, o por una discapacidad psíquica mayor del 33%, con
independencia de que haya sido o no judicialmente incapacitada, y
con la finalidad de satisfacer sus necesidades
vitales.
Quién
puede constituirlo: la propia persona discapacitada que vaya a
disfrutar del patrimonio siempre que conserve su capacidad de obrar;
sus padres, tutores, curadores, o guardadores de
hecho.
En
todo caso, se requiere una aportación inicial de dinero, u otra
clase de bienes o derechos, a título gratuito, es decir, sin que
haya una contraprestación a cambio. Una vez constituido, cualquier
persona puede efectuar aportaciones al mismo, y siempre a título
gratuito.
Cómo
se constituye: se hace en escritura pública (acudiendo a Notaría),
debiendo determinarse en ella el momento en que comenzará su uso. Y
se inscribe en los Registros Civil y de la
Propiedad.
Las
formas
de constituir el patrimonio son dos: de gasto y de ahorro. Ambos son
acumulables entre sí.
Patrimonio
de gasto:
pretende proporcionar al discapacitado un flujo de rentas
disponibles que cubran sus necesidades cotidianas, a modo de una
pensión alimenticia. Se trata de asegurarle un determinado nivel
y modo de vida.
Las
aportaciones dinerarias son las más apropiadas, para proporcionar a
las personas dependientes rentas que gastar, pudiendo integrarse
también con títulos, valores, derechos de arrendamiento, uso de
bienes muebles e inmuebles, la asistencia personal o cuidados de
terceros.
Patrimonio
de ahorro:
busca que el discapacitado sea dueño de un patrimonio importante
y perdurable, que le proporcione autonomía, independencia y
autosuficiencia económica. Queda integrado por la propiedad y
los derechos de goce y disfrute de bienes inmuebles, y las
grandes sumas de dinero que permitan a la persona discapacitada
generar ahorro, o en su caso,
hacer
inversiones de
previsión.
La
administración
del patrimonio corresponde a quien lo haya constituido, bien la
propia persona con discapacidad, bien un tercero no beneficiario, y
siempre con la supervisión del Ministerio Fiscal.
La
extinción del patrimonio protegido
se produce por una de las siguientes maneras:
Por
la muerte de su
beneficiario.
Cuando
el beneficiario
deje
de
padecer
una
discapacidad en los grados establecidos por la
Ley.
Por
decisión judicial, cuando así convenga al interés de la persona
con
discapacidad.
RESPONSABILIDAD
CIVIL DE LAS PERSONAS
CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE
Las
personas con discapacidad, fundamentalmente intelectual, pueden
incurrir en dos tipos de responsabilidades, al igual que las personas
que no presentan discapacidad.
RESPONSABILIDAD
CIVIL DERIVADA DEL DELITO
Las
personas con discapacidad intelectual no son responsables penalmente
si no pueden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
Pero
la falta de responsabilidad criminal no les exime de la
responsabilidad civil derivada de ese delito.
La
responsabilidad civil se traslada a las personas físicas o jurídicas
bajo cuya potestad o guarda legal o de hecho se encuentren,
siempre y cuando haya mediado culpa o negligencia por parte de dichas
personas. Hablamos de padres, tutores y guardadores.
En
principio hay que excluir al curador, ya que éste no representa a la
persona con discapacidad, ni tampoco actúa por él, sólo completa
su capacidad en ciertos actos.
En
los casos de responsabilidad civil derivada de un ilícito penal,
cuando ese delito ha sido cometido por una persona inimputable, la
culpa o negligencia del tutor, padres o guardadores debe ser
demostrada por la persona que exige esa responsabilidad. Como
siempre, la carga de la prueba recae en quien alega una
circunstancia.
Para
aclarar un poco la terminología, las personas con discapacidad
intelectual no son responsables penalmente, es decir, son
inimputables, si no pueden comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión.
RESPONSABILIDAD
CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Existe
otro tipo de responsabilidad civil, distinta de la proveniente de la
comisión de un delito. Esta responsabilidad viene establecida en el
Art. 1902 CC que establece que El que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a
reparar el daño causado. Se
denomina extracontractual porque lo que contempla son los casos en
los que no hay relación legal que ligue al autor de los hechos y a
la persona que sufre las consecuencias del daño.
En
el articulo siguiente del Código Civil se pone de manifiesto que la
responsabilidad civil extracontractual también puede se exigida, no
sólo a quien causa el daño, sino también a las personas que tienen
la responsabilidad legal de velar por otras.
Es
decir:
Los
padres son responsables de los daños causados por sus hijos que
se encuentren bajo su guarda y custodia. Hay por tanto una excepción:
en el caso de un matrimonio separado o divorciado, la responsabilidad
por los actos del menor sólo recaerá en el progenitor que tenga la
guarda y custodia en el momento de producirse el daño.
Los
tutores lo son de los perjuicios causados por personas
incapacitadas judicialmente que estén bajo su autoridad y habiten en
su compañía.
La
citada responsabilidad cesará en todos estos casos cuando los
responsables prueben que emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el daño.
La
justificación de esta responsabilidad de los padres y tutores se
entiende desde el momento en que la ley presupone que si se produce
un daño es porque el mecanismo de guarda ha fallado (es lo que se
conoce como culpa in vigilando) y por tanto la responsabilidad
directa de quienes tienen la obligación de cuidarlo y por cuyo
incumplimiento se produjo el daño.
Lo
que se pretende por el legislador es garantizar la reparación del
daño ocasionado a la víctima.
Si
con anterioridad hemos hablado de la responsabilidad civil de los
hechos ocasionados por un incapaz respecto al tutor, el Código Civil
en su artículo 229 va mas allá, y señala que serán responsables
de los daños producidos por una persona que debía estar tutelada y
no lo está, aquellos parientes que debiendo haber promovido la
constitución de la tutela no lo hicieron, así como la
persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado.
Un
asunto objeto de polémica desde hace tiempo es el de la
responsabilidad subsidiaria del incapaz, con su propio patrimonio.
La
mayor parte de la doctrina sostiene que, en caso de inexistencia de
guardadores legales, insolvencia de éstos o si se acredita que
actuaron con la diligencia debida, deberá ser el patrimonio del
incapaz el que soporte la reparación del daño, pues el Art. 1903
CC, que no diferencia entre capaces o incapaces, coloca a todo el que
causa un daño ante la obligación de repararlo.
Pero
en la practica y ateniéndonos a las sentencias dictadas por los
juzgados y tribunales, es difícil afirmar la responsabilidad del
incapaz.
En
cuanto a los centros docentes (y por extensión los ocupacionales e
incluso residenciales), tenemos que destacar que en nuestro
ordenamiento jurídico se habla de la responsabilidad de los centros
docentes por los actos realizados por los menores que acuden a ellos.
Esta situación se podría asimilar a aquellas personas mayores de
edad, que estando o no incapacitadas y bajo la potestad de sus padres
o tutores, acuden a centros de educación especial o se encuentran
residiendo en ellos.
Hecha
esta salvedad, hay que destacar que la Jurisprudencia, en cuanto a la
responsabilidad civil de estos centros, es rigurosa. Establece que el
centro responde mientras el menor o incapaz se halle bajo su
vigilancia o cuidado, aun cuando las clases hubieran concluido y se
encontraran en el recreo, esperando pasar al comedor, o ser recogidos
por sus padres. Aquí vemos de nuevo que el fundamento de la
responsabilidad civil proviene de la culpa in vigilando.
Las
funciones de vigilancia y control de los menores se entiende que
los padres las delegan en el centro, desde el momento en que los
menores acceden al mismo hasta que se produce la salida ordenada,
pues tampoco consta que el centro escolar de referencia tuviera
permitido el abandono de las instalaciones... (STS 15-12-1994)
Por
todo ello concluimos afirmando que, puesto que la responsabilidad de
los padres o tutores es objetiva (es decir, que responden en casi
todos los casos), es recomendable que todas aquellas personas, sean
físicas o jurídicas, que tengan bajo su potestad, guarda o tutela a
una persona incapaz, suscriban un seguro de responsabilidad civil
para cubrir los daños que su pupilo pudiera ocasionar.
