CURSO SOBRE DERECHO Y DISCAPACIDAD

Ayer día 30/11/16 se realizó el Curso sobre Derecho y Discapacidad en el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres. Tuve el privilegio de intervenir en él como ponente. Y hoy quiero compartir el trabajo elaborado para la ocasión. Se trata de una selección de causas penales en las que intervine y que tuvieron como actores a personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental.

INTRODUCCIÓN

Cuando entro en un Foster's Hollywood para cenar con mi familia me encuentro con un dilema: no sé que elegir, porque me gusta todo. Y acabo pidiendo un combo, que tiene un poco de todo.

Hoy he pretendido hacer lo mismo en mi exposición. Veremos casos en los que he intervenido y que son totalmente diferentes entre sí: jurisdicción ordinaria y de menores; procedimientos abreviados, causas con jurado y juicios rápidos; actuaciones como letrado de la defensa o como acusación particular; discapacidad intelectual detectada, no asumida o enfermedad mental. Un combo penal, vaya! Y ya que este curso es habilitante para pertenecer al turno especial de discapacidad, todas las causas seleccionadas nacieron de designaciones del turno de oficio.

MERCEDES

Mi cliente fue detenida por un delito de violencia doméstica. En concreto se le imputaba una agresión en la persona de su madre.

La misma mañana de su detención fue puesta a disposición de un juzgado de instrucción de Valdemoro (Madrid), en el que se había señalado juicio rápido.

Tras las declaraciones de la víctima, de la imputada y de una hermana de ésta, testigo de los hechos, tanto S. Sª, como el Ministerio Fiscal y yo mismo vimos la necesidad de practicar una pericial médico forense.

El médico forense emitió un informe que establecía la existencia de un trastorno del comportamiento que había sido escasamente abordado.

El informe nos permitió llegar a un sobreseimiento provisional de la causa. Además se dedujo testimonio para que los servicios sociales tuvieran conocimiento e interviniesen, si así lo consideraban oportuno.

Como dato anecdótico, decir que en el momento de la primera declaración ante la Guardia Civil, sobre las 8 de la mañana, Mercedes me preguntó sobre la hora de finalización de todo el proceso, a lo que le contesté que preveía sobre las 2 y media de la tarde. Después de una intensa mañana, Mercedes fue puesta en libertad a las 3 de la tarde. En ese momento, cuando le comuniqué que todo había terminado, lo único que le importó fue que estaba saliendo de los juzgados media hora más tarde de mi previsión inicial, 7 horas antes, lo cual me recriminó con especial vehemencia, tanto que asombró a los propios agentes de la Benemérita que la custodiaban. Una evidencia clara del trastorno del comportamiento que presentaba.

En este tipo de asuntos, en los que señala juicio rápido, es donde los Letrados debemos hacer gala de toda nuestra cintura, y evitar a toda costa la prosecución de la causa como diligencias urgentes (y menos aún prestar una conformidad) puesto que se hace imprescindible recabar toda clase de informes médicos y sociales, así como practicar una pericial médico forense con garantías, para saber si nuestro cliente presenta algún tipo de discapacidad intelectual que pueda determinar la apreciación de una eximente o de una atenuante.

El peligro habitual de una conformidad prestada por cualquier persona en un juicio rápido se acrecienta enormemente cuando la persona detenida presenta algún tipo de discapacidad intelectual, pues la comprensión de lo que está ocurriendo y sus repercusiones penales es complicada.

Por ese motivo, y para tratar de paliar esos problemas en la medida de lo posible, en el Área de Discapacidad y Dependencia del ICAM hemos procedido a elaborar un protocolo de actuación para que los compañeros del turno de oficio penal puedan apreciar la existencia de una discapacidad intelectual o de una enfermedad mental, y obrar en consecuencia, y para ello el protocolo ofrece una serie de pautas de actuación. Dicho protocolo se encuentra en vigor desde hace unos pocos meses.

KATTIA

Se trata de una menor que tenía casi los 18 años de edad el día de autos. Nos encontramos ante un caso con especialísimas características. Los padres de la menor adoptan a ésta, a su hermana gemela y a otra hermana más mayor. Esta última tiene una inteligencia dentro de la normalidad, aunque en los limites inferiores. La hermana gemela de mi representada tenía un CI que le mereció la calificación de “borderline”. Y por último, mi cliente. Kattia es una niña de 7 años en el cuerpo de una joven de 18. Se encuentra con el hándicap añadido de las circunstancias de sus padres, quienes adoptan a las tres hermanas ya siendo ambos progenitores muy mayores, y con una educación muy tradicional.

Pero volvamos a Kattia. El choque entre su cuerpo y su mente es tan brutal que los padres no saben cómo actuar con ella. Tanto es así que el procedimiento judicial se abre en contra de la menor porque los padres, al no saber cómo proceder con una niña pequeña en un cuerpo de adulto, recaban la ayuda de la Justicia de un modo erróneo, poniendo de este modo en marcha una maquinaria que nunca se debería haber movido.

Denuncian unos hechos que se califican como 3 delitos de amenazas. La menor decía las cosas que una niña de 7 años le dice a sus padres habitualmente cuando coge una rabieta. Nada más. De hecho, Kattia, cuando se enrabietaba, se tiraba al suelo, agarraba a su padre por las piernas y, en una ocasión le mordió el culo. Al parecer, un delito imperdonable.

Llegado el día de la vista, es evidente que no hubo posibilidad de entablar una conversación estándar abogado-cliente, aunque sí una charla amistosa con Kattia, a la que ya había visto en ocasiones anteriores junto con su hermana gemela.

Mi mayor afán era evitar una vista judicial a mi cliente. Por eso entré a hablar con la fiscalía que se encontraba en sala con el objetivo de hacerle ver el sinsentido que se estaba a punto de cometer. Traté por todos los medios de hacer comprender a la fiscalía que si mi cliente tenía 7 años de edad mental, entonces era claro que estábamos en presencia de una persona inimputable. Y de esto último a mí no me cabía la menor duda. Porque no sólo teníamos el informe forense que acreditaba la deficiencia psíquica de Kattia, sino también un informe de la entidad privada que se ocupaba de su tratamiento especializado y, por supuesto, el certificado de minusvalía (discapacidad) que acreditaba un grado del 65 %. A pesar de mis intentos, el Ministerio Fiscal, que estaba convencido de que debíamos llegar a un acuerdo, sólo quería discutir sobre la inimputabilidad de Kattia si entrábamos a juicio, lo cual yo quería evitar a toda costa. Aunque la medida solicitada por el Ministerio Fiscal era insustancial (una mera amonestación), lo importante era impedir una vista innecesaria a una niña que no comprendía lo que estaba ocurriendo. Finalmente, ambas partes cedimos y acordamos que se le impusiese una medida de tratamiento ambulatorio, simplemente el mismo tratamiento que se le venía aplicando. Era evidente que la fiscalía no desea otra cosa que no fuera una muesca más en la culata.

Debo hacer notar que este fue el segundo procedimiento en el que intervine como defensor de Kattia. En el anterior, con idéntico resultado, también estuvo encausada su hermana gemela.

Éste es un claro ejemplo de la falta de sensibilidad de algunos fiscales en asuntos de suma delicadeza, y de lo acuciante de concienciar a la población de cuáles son las necesidades de las personas con discapacidad y actuar en consecuencia. Si los padres de la menor hubieran optado por el camino adecuado nunca nos habríamos encontrado con los procedimientos judiciales a los que se sometió a Kattia innecesariamente.

Por último, un pequeño apunte. Tras finalizar la vista de conformidad, Kattia me preguntó por qué llevaba la toga puesta. Me la quité inmediatamente, por si le asustaba verme vestido de negro hasta los pies, mientras que le explicaba que ese era mi uniforme, y que como mi trabajo había terminado, ya me lo podía quitar, a lo que ella respondió “¡Ah, como el de los bomberos!

CONCEPCIÓN

Concepción era la madre de un joven que había fallecido víctima de un delito de homicidio. Lógicamente, la causa, en la que actué como Letrado de la acusación particular, se inició como Procedimiento de la Ley del Jurado. Se dictó Sentencia de conformidad por la que se condenó al acusado por un delito de homicidio con la concurrencia de la eximente incompleta de enfermedad mental, a la pena de 2 años y 7 meses de prisión y se acordó la medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico por un tiempo no superior a 5 años.

En la Sentencia se estima que concurre en el actuar del acusado la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 del Código Penal, puesto que quedó acreditado que padecía una esquizofrenia paranoide en fase de compensación psicótica, amén de ser politoxicómano. Con posterioridad al proceso penal se procedió a la solicitud de incapacitación, con resultado desconocido.

La Sentencia aprecia la presencia de la eximente incompleta debido a los informes médicos obrantes en autos, que fueron determinantes para que el informe médico forense estableciese que la enfermedad mental padecida por el acusado disminuyó sus facultades intelectivas y volitivas al tiempo de los hechos. Sin embargo no se hizo referencia alguna a su condición de politoxicómano, como tampoco se habló en ningún momento de discapacidad, puesto que ni tan siquiera se había instado un procedimiento administrativo de declaración de minusvalía (según la denominación de la época).

En cuanto a la politoxicomanía, el condenado padecía trastornos derivados de la dependencia a opiáceos, al cannabis y a la cocaína, todas ellas sustancias que consumió desde los 13 años de edad.

Este es un caso paradigmático de discapacidad múltiple, con una mezcla de factores endógenos y exógenos, a pesar de no tener, a fecha de la Sentencia, un reconocimiento oficial de discapacidad alguna, pero que sí provocó la apreciación de una eximente incompleta. También debemos remarcar que la condición de politoxicómano del acusado no fue alegada por la defensa, que se ciñó a la esquizofrenia paranoide, lo que desde el punto de vista puramente administrativo es posible que provoque un aumento del grado de discapacidad en el momento de su solicitud.

JORGE

En esta, ocasión mi cliente se metió en un buen lío. Le acusaron de un delito de detención ilegal, de un delito de robo con violencia y de un delito de lesiones, con la agravante de parentesco. La agravante venía dada porque los delitos de los que se le acusaba los cometió en la persona de su madre. Para exigirle el dinero que le hacía falta, la agredió, la ató de pies y manos con un cinturón y con otro siguió golpeándola, manteniéndola atada y retenida durante 24 horas. El botín que obtuvo ascendió a 100 €.

A la vista de semejantes hechos, y tras reiteradas conversaciones con Jorge, vi que mi representado había sido ingresado en numerosas ocasiones en el servicio de psiquiatría de un hospital universitario de Madrid, para posteriormente ser tratado en un sanatorio especializado, donde le fue diagnosticado un trastorno paranoide de la personalidad, a pesar de que el diagnóstico en el anterior hospital mencionado fue de esquizofrenia.

El informe del sanatorio fue crucial. En lo fundamental establecía que mi cliente tenía una interpretación de la realidad muy diferente, sin control de sus impulsos pudiendo llegar a extremos de agresividad.

Con ese contenido, puede solicitar la realización de una pericial médico forense. En el informe se determinó la existencia del trastorno paranoide (anteriormente denominado psicopatía paranoide).

A pesar de que solicite la apreciación de la eximente completa del Art. 20.1 del Código Penal, la Audiencia Provincial de Madrid lo rebajó a una mera atenuante. Y con buen criterio, según cierto sector jurisprudencial. Puesto que para la existencia de la eximente completa, la afección mental que padecía mi cliente debía constituir una psicosis paranoica, que le impediría discernir entre el bien y el mal, discernimiento que Jorge sí poseía.

Finalmente, la condena incluyó, por recomendación expresa de la médico forense, el sometimiento a tratamiento médico de mi cliente, dentro del centro penitenciario, pero no su ingreso en un centro psiquiátrico, como así lo solicitó la acusación particular de la madre de mi mandante, ya que eso no era posible desde un punto de vista jurídico penal, habida cuenta de lo prevenido en el artículo 101 del Código Penal.

Disconforme con la sentencia, que le condenó a menos pena de la solicitada, y que consideró que las lesiones constituían una falta y no un delito, mi cliente optó por interponer recurso de casación. Conseguimos pasar el temido filtro de la sala de admisión a trámite, pero finalmente la Sala II no comulgó con nuestros postulados.

El Recurso de Casación que interpuse se basó en varios motivos. Pero en lo que aquí nos concierne hoy, utilicé el motivo de error en la apreciación de la prueba. En los folios de las actuaciones en los que constaba el informe de la psicóloga se concluía que existía un trastorno paranoide de la personalidad, como ya hemos comentado antes. Se hacían constar también extremos como una elevada propensión a la descompensación psicótica o que mi cliente tenía comprometidas sus facultades volitivas. A pesar de ello, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que de los informes aportados no se infiere que los trastornos comentados desconecten al Sr. Gómez de la realidad. Por ello, si la Sentencia contempló en mi defendido la concurrencia de una circunstancia atenuante, se tendría que haber contemplado, al menos, una atenuante muy cualificada, como así concluyó la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 1232/2.001 de 22 de junio en un caso similar al que nos ocupa.

Hemos podido ver cómo una enfermedad mental no tratada de modo adecuado puede provocar determinadas actitudes y posteriores repercusiones penales. Igualmente hemos comprobado la delgadez de las líneas que dibujan la intrincada telaraña de la mente humana.

ÉDGAR

Éste ha sido, sin duda alguna, el caso más sangrante de todos cuantos han pasado por mis manos a lo largo de mi carrera.

Édgar vive en un domicilio en el que tiene alquilada una habitación a sus dueños. Éstos viven en él, acompañados de su hijo de 13 años y de su hija de 9. El delito que se le imputa es de abuso sexual en la persona de la menor, Laura.

Según la denuncia, Edgar había tocado a Laura los pechos, la vagina, se había desnudado ante ella y había restregado su cuerpo sobre el de la menor. Aparecen incluso unas braguitas de la niña ensangrentadas.

Mi cliente siempre negó los hechos por completo. Ninguna prueba física le ligaba a los hechos que supuestamente se habían producido. Incluso llegó a facilitar el nombre de dos testigos que también tenían sendas habitaciones alquiladas en el mismo domicilio.

Cuando la menor declara ante el juez instructor entra en numerosas contradicciones, no sólo con su anterior declaración ante la policía nacional, sino también con la declaración de su propio hermano.

Cuando deponen los testigos propuestos por mi cliente empieza a desvelarse la realidad de los hechos. Ambos aseguran que no sólo no han visto ningún comportamiento de carácter sexual de Edgar para con la menor, sino que es el propio hermano de ésta quién ha sido sorprendido por los testigos en actitud sexual con la menor. En concreto, declaran haber visto cómo su hermano la tocaba. En una ocasión le sorprendieron sobre la niña, desnudos ambos de cintura para abajo. A mayor abundamiento la testigo llega a manifestar que en una ocasión sorprendió al menor en su habitación cogiendo unas bragas de la declarante, y en otra oportunidad, cuando la testigo se fue a la cama, se encontró al menor entre las sábanas.

Se realizó una pericial psicológica en relación con la menor con unas conclusiones de lo más reveladoras. En primer lugar, se informó de la existencia de un retraso madurativo, que desde mi punto de vista era muy evidente. En cuanto a los hechos que motivaron la apertura de las diligencias previas, la psicóloga no objetivó ningún dato que le permitiese inferir la existencia de una vivencia abusiva. Tanto es así, que el relato de la menor dejaba bien a las claras que lo único que estaba haciendo era reproducir lo que tenía que declarar y que le había indicado su propia madre, quien por cierto también entraba en franca contradicción con lo que manifestaba el padre en relación con los hechos.

Tras más de 2 años de instrucción y de dos recursos de apelación, la causa fue definitivamente archivadas.

Hemos podido apreciar el modo en que unos padres manipulan la vida de una niña con discapacidad intelectual que está sufriendo abusos, llegando al extremo de denunciar a una persona totalmente inocente. Pero esos mismos padres no quieren ver la realidad porque ésta es muy cruel, ya que los abusos sexuales son obra de su otro hijo y no de mi cliente quien tuvo que padecer más de 2 años de pena de banquillo.

A la vista de todo lo que se había actuado no tuve más remedio que solicitar que se dedujera testimonio de particulares y se abriese una causa por un delito de abuso sexual en contra del hermano de la niña.

Desconozco cuál fue el resultado de mi solicitud, pero sólo espero que los hechos no se hayan seguido reproduciendo en el tiempo.

Por último, debo indicar que el comportamiento del hermano de la niña tenía signos evidentes de padecer algún trastorno del espectro autista.

LA PENA DE MUERTE

Hoy publicamos una entrevista sobre la pena de muerte, realizada por alumnos de la Facultad de Ciencias de la Información de la UCM.

Ángel Bravo del Valle ejerce como abogado penalista con el número 60.744 de colegiado en España y con el número 1.395 de colegiado en toda la Unión Europea. Trabaja de oficio también como abogado penalista, abordando múltiples temas como, por ejemplo, la violencia doméstica. Le hemos realizado una entrevista para conocer su opinión como abogado ante un tema tan controvertido como es la pena de muerte. 

Pregunta: Puesto que estamos hablando de la pena de muerte, me gustaría saber su opinión como abogado: ¿Está de acuerdo usted con la pena de muerte o por el contrario, defiende su abolición? 

Respuesta: La pena de muerte no es una salida para determinados delitos, en cuanto a la represión, porque habría que ver primero la pena que desea la gente para cualquier delito. Hay gente que piensa que una pena tiene que ser una retribución: El que la hace, la paga. Y hay gente que piensa que una pena debe ser algo que permita la reinserción. 

Partiendo de esa base, si fuéramos de los que pensásemos que el que la hace la paga, es decir, de la teoría “retribucionista”, lo que ocurre es que jamás deberíamos pensar que el que la hace la paga hasta ese extremo. Más que nada porque, aunque en España prácticamente no hay estadísticas al respecto porque la última pena de muerte se ejecuta en septiembre de 1975, cuando está muriéndose Francisco Franco, los países occidentales que han mantenido la pena de muerte, realmente el único es Estados Unidos, se ha demostrado estadísticamente que, en todos los estados en los que se ha mantenido la pena de muerte, ha ido aumentando la delincuencia en cuanto a los delitos cuyas condenas son la pena de muerte, delitos graves como asesinatos, violaciones… 

Sin embargo, aquellos estados que han abolido la pena de muerte, la delincuencia en ese sentido ha descendido. En general, aunque hay otros delitos que no son graves que también llevan aparejada la prisión, realmente, la pena de muerte no es algo que nos vaya a servir a estas alturas de la historia. 

Pregunta: Me gustaría saber su opinión personal. Hay gente, obviamente, que sea partidaria de la pena de muerte, ¿qué opinión le merece esa gente? 

Respuesta: No, todo el mundo tiene derecho a opinar lo que quiera. Desgraciadamente, habrá gente que lo defienda de una forma más vehemente y otros lo defenderán de una forma normal, discutiendo, debatiendo o en las urnas. 

Porque al final es en las urnas donde se deciden estas cuestiones, si al final es un gobierno de un determinado sentido el que determina cómo van las leyes en la materia penal, si nosotros elegimos a los de un signo o a los otro, son al final los políticos que nosotros elegimos los que hacen esos cambios legislativos. 

Pregunta: ¿Cree que en una sociedad desarrollada como la española, por ejemplo, sería eficaz aplicar la pena de muerte?  

Respuesta: No, hay cosas que en un mundo civilizado no se deben hacer. Hay cosas que nuestro país 

ha aprendido con los errores cometidos y no creo que ahora mismo, haya si quiera una minoría amplia que esté de acuerdo con la pena de muerte. Estarán de acuerdo, seguramente, con otras formas de retribución de lo que uno hace, una ley más dolorosa que la propia pena de muerte. 

En nuestro país, salvo para delitos de terrorismo, el máximo de cumplimiento de una pena, sea la condena la que sea, al final son solo veinte años, con independencia de que pueda concederse un tercer grado, una libertad condicional y salir antes. Cumplimiento efectivo, no más de veinte años porque el Código Penal no lo permite. 

Si acaso, en lugar de una pena de muerte, una ampliación de determinadas penas es lo que la gente se oye que está pidiendo, como la cadena perpetua revisable, que es como llamó el anterior ministro de Justicia a una reforma del Código Penal. 

Pregunta: En relación a un delito tan grave como un asesinato, ¿le parecería suficiente castigo solamente la pena de cárcel o piensa que la justicia debe ir más allá? 

Respuesta: La pena de cárcel se ha demostrado que molesta más. La pena de cárcel para una persona con treinta años, si estamos hablando de veinte años de prisión o estamos hablando de una cadena perpetua, molesta más que pensar en una pena de muerte, por la experiencia que han tenido países como los Estados Unidos. 

Pregunta: Entonces, ¿sería posible que la cadena perpetua fuese una alternativa seria a la pena de muerte? 

Respuesta: Es una alternativa ya en bastantes países de nuestro entorno y podría ser una alternativa, pero al menos, no hacerlo de golpe, pero sí sentarse a hablar con todos los operadores jurídicos. Las reformas no pueden ser nunca unilaterales por parte del gobierno, hay que escuchar a abogados, jueces o fiscales. Hay que escuchar a todos los operadores jurídicos que son, al fin y al cabo, los que están trabajando con el derecho penal todos los días. Pero sí podría empezar a hablarse del tema, pero de una forma seria. 

Pregunta: Hemos hablado antes que hay países como Estados Unidos, en los que la pena de muerte, en algunos estados, está a la orden del día. ¿Qué opinión le merece Estados Unidos jurídicamente como país? ¿Cree que está en una situación más antigua con respecto a una democracia más avanzada en el tema de la pena de muerte? ¿Cuál es su opinión? 

Respuesta: Estados Unidos tiene, jurídicamente, bastantes particularidades, pero sobre todo una: Que son los estados unidos. Es decir, no es un solo país, son cincuenta países, cada uno con su propia legislación, pero luego tiene una legislación federal que aglutina a los cincuenta. 

Eso provoca que el sistema español, occidental de doble instancia, de una primera instancia y una apelación para revisar la condena, convierta a Estados Unidos en eternos. Hay tribunales de instancia, que son los de distrito, hay tribunales de segunda instancia, está el Tribunal Supremo de cada estado y por encima, está el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. 

Al final de todo, hemos visto que hace poco se ha determinado la condena de una persona que llevaba catorce años en el corredor de la muerte. Eso tampoco es lícito. Si se aplica una pena, se debe aplicar con todas sus consecuencias, no se puede estar pendiente de aplicar una pena durante catorce años. Y eso es importante, que la seguridad jurídica no se quiebre. 

La seguridad jurídica nos tiene que llevar a saber si hacemos algo, cuáles son las consecuencias, pero las consecuencias en un momento determinado no sine die, no cuando al gobernador, que es el último recurso que se tiene para, como última opción, conmutar la pena de muerte en una cadena perpetua. 

El sistema norteamericano es muy garantista, nacido de una democracia de las primeras del mundo y les cuesta mucho cambiar, y seguramente está demasiado anticuado. Yo estoy convencido de que está excesivamente anticuado. Ese tipo de cosas no es lógico que ocurran, no se puede tirar diez, doce o catorce años en el corredor de la muerte. 

Pregunta: Volviendo al ámbito español, ¿qué punto de vista tiene el sistema judicial español con respecto a la pena de muerte? ¿Hay algún punto en el que lo contempla o, una vez que se ha abolido en España la pena de muerte se elimina, jurídicamente hablando, la palabra “pena de muerte”? 

Respuesta: La palabra sigue existiendo porque la Constitución dice que se abole la pena de muerte. Lo dice el artículo 15, “salvo para tiempo de guerra”. El Código Penal Militar, que es distinto al Código Penal, que se aplica a los civiles, el Código Penal Militar sí que deroga la pena de muerte para tiempo de guerra, aunque no lo dice expresamente la Constitución y sigue permaneciendo en la Constitución, solo que no es necesario tampoco que se haga una modificación constitucional en ese sentido, porque los dos protocolos es 6 y el 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, el 6 establece la eliminación de la pena de muerte en tiempo de paz, como nuestra Constitución, pero protocolo 13 establece esa eliminación en todo tiempo, es decir, también en tiempo de guerra. La Convención Europea de Derechos Humanos, que está ratificada por España, es derecho aplicable en España y es de rango superior, al ser una convención internacional, es de rango superior a nuestra propia Constitución. Además, la Constitución Europea, que es también superior a la española, también reconoce, establece, mejor dicho, la abolición de la pena de muerte y no solo eso, sino que va un poco más allá y, en su articulado, se impide "la extradición de cualquier persona que esté dentro del territorio de la Unión Europea a países que contemplen la existencia de la pena de muerte". 

Eso va más allá incluso de lo que dice nuestra propia Constitución y de lo que dice la Convención Europea de Derechos Humanos, con lo cual, a ser derecho aplicable, directamente, la pena de muerte está abolida formalmente aunque nuestra constitución siga diciendo que “salvo tiempo de guerra”. 

No es necesaria la modificación legislativa, más que nada porque no es sencilla la forma de modificar la Constitución Española y sobre todo, el núcleo duro de los derechos y deberes fundamentales. El núcleo duro de la Constitución tiene una forma bastante rígida, como suele decirse habitualmente, y para su modificación se requieren mayorías calificadas, y tampoco es necesario. La pena de muerte está totalmente abolida no solo en España sino también en toda la Unión Europea. 

Pregunta: Ya que Estados Unidos, por ejemplo, contempla la pena de muerte, ¿considera que un estado, por ejemplo, Estados Unidos, tiene derecho a decidir sobre la vida de las personas o cree que cada persona, como dice los Derechos Humanos, tiene derecho a la vida? 

Respuesta: Ningún estado tendría que tener esa capacidad, sobre todo cuando se ha demostrado, en demasiadas ocasiones, en los últimos años en 140 ocasiones, si no recuerdo mal, en Estados Unidos, personas que estaban el corredor de la muerte, sin haber afortunadamente padecido la ejecución de su condena, se demostró que eran inocentes. 

Eso es lo que no se puede tolerar. Tampoco se puede echar marcha atrás en una condena a cadena perpetua o de determinados años, pero la persona seguirá viviendo en caso de que exista un error judicial y se le podrá compensar, por lo menos en nuestro país sí que existe esa compensación, por “anormal funcionamiento de la justicia” se denomina, pero si se ejecuta la pena de muerte, es imposible y son demasiados los casos de errores judiciales, incluso tenemos un caso bastante conocido de un compatriota nuestro en Estados Unidos, el caso de Joaquín José Martínez. 

Pregunta: Volviendo al tema en el que trabaja usted como abogado, ¿qué argumentos utilizaría para defender la pena de muerte en algún juicio? ¿Utilizaría ese argumento? ¿Defendería la pena de muerte en según qué caso, usted como abogado, defendiendo a una persona? 

Respuesta: ¿Defender la pena muerte? No, no creo que aceptara yo ese caso. No creo. 

Pregunta: Entonces ahora, poniéndole en una situación más comprometida, en el caso de que el acusado fuese una persona cercana a usted, que fuera acusada de un delito, ¿estaría a favor de que el Estado le aplicara otro castigo habiendo cometido un delito tan grave como un asesinato o usted defendería que esa persona como se suele decir coloquialmente, “el que la hace la paga”? 

Respuesta: Lo primero que haría sería no implicarme en el asunto, porque no se debe implicar nadie en asuntos muy directos, me refiero a abogados defensores. No es conveniente, se pierde la perspectiva, por mucho que uno quiera ver al familiar o al amigo o al cónyuge como un cliente, lo va a ver como familiar, amigo o cónyuge. 

Y, por supuesto, jamás defenderé la pena de muerte, aunque pueda parecer extremadamente grave el asunto que se está llevando en ese momento entre manos. Nunca defenderé la pena de muerte para absolutamente nadie. 

Pregunta: Una vez que hemos tocado un poco los asuntos más importantes, me gustaría saber cómo contempla usted el futuro de la legislación, ya no solo europea, ya que está abolida la pena de muerte, sino a nivel mundial, ¿cree usted que llegará un punto en el que Estados Unidos pueda llegar a decidir sobre la pena de muerte? ¿Cree usted que la pena de muerte se abolirá mundialmente? 

Respuesta: Es más factible en países de nuestro entorno, del entorno quiero decir, del entorno jurídico, y estoy pensando en Estados Unidos. Estados Unidos hace unos días acaba de restablecer relaciones con Cuba después de cincuenta años. 

Todo es posible, pero me resulta más difícil pensar que eso vaya a ocurrir en países en los que la legislación depende de la Sharia, de la ley musulmana. En ese tipo de países en los que no solo está establecida la pena de muerte sino que hay cosas más allá de la pena de muerte. Estamos hablando de la Ley del Talión como base, estamos hablando de persecución de determinadas personas por el mundo entero, como le pasó a Salman Rushdie por la publicación de versículos satánicos.  

Mientras que el mundo musulmán no cambie, va a ser bastante más complicado que pensemos en la desaparición de la pena de muerte en el mundo. No ya por Estados Unidos o por otros países, sobre todo los del entorno de creencia y fe musulmana. 

Pregunta: De acuerdo, pues hemos terminado. Muchas gracias por colaborar con nosotros. 

Respuesta: Muchas gracias a vosotros. 

DE OFICIO, ABOGADO

El día 12 se celebró el día de la Justicia Gratuita y del Turno de Oficio. Creo que es el momento de dejar bien a las claras cuál es la situación actual de los más de 44.000 abogados de oficio.

1.- El abogado de oficio no es un letrado novel. De hecho, las normas que regulan el acceso al Turno de Oficio lo impiden. Tras finalizar la carrera de Derecho es necesario realizar un máster de acceso a la profesión de abogado, un periodo de prácticas y un examen de acceso a la profesión de abogado. Una vez incorporado a cualquiera de los 83 colegios de abogados del país, es necesario ejercer de forma privada un mínimo de tres años, antes de poder incorporarse al Turno de Oficio.

2.- El abogado de oficio no es un inexperto. La experiencia media está en unos 15 años.

3.- El abogado de oficio está formado y actualizado. Amén de la carrera de Derecho y del máster de acceso a la profesión, se especializa en una o dos materias, participa en cursos, jornadas, seminarios y congresos de modo continuo durante toda su vida profesional.

4.- El abogado de oficio es voluntario. La pertenencia al Turno de Oficio no es obligatoria, lo cual no es extraño, a la vista de los requisitos enunciados hasta ahora.

5.- El abogado de oficio cobra poco. La media se encuentra en unos 130 euros por asunto. Realmente no es poco, sino simplemente una remuneración simbólica.

6.- El abogado de oficio no cobra sus gastos. Los tiene. Y muchos. Llamadas telefónicas, fax, fotocopias (cientos o miles, según sea el caso), tóner, transporte, ... En ocasiones los gastos superan a los ingresos.

7.- El abogado de oficio cobra tarde. Cobra por trimestres. Ejemplo: el trabajo del primer trimestre del año se cobra (si hay suerte) a final del ejercicio. Si quiere cobrar antes, lo puede hacer, pero con un importante descuento bancario (el confirming).

8.- Los procedimientos duran años. Cada asunto judicial suele durar años (2, 3, 5...). Eso no redunda en un mayor cobro, sino en una carga de trabajo interminable: asistencias en comisarías, declaraciones, ruedas de reconocimiento, escritos de toda índole, recursos, ejecución, ...

9.- El abogado de oficio no es un profesional de tercera. Al contrario. Ya hemos visto su preparación y experiencia. Sin embargo, y sólo por el mero hecho de "venir de oficio", es despreciado por jueces, funcionarios, policías y, en ocasiones, por algunos mal llamados "compañeros" que, por supuesto, nunca se han dedicado al Turno de Oficio.

10.- El abogado de oficio sigue siendo abogado particular. Si no fuera así, no podría vivir de su profesión.

11.- El abogado de oficio es, ante todo, un profesional. Por eso trata a sus clientes y sus casos del mismo modo, tanto si son de oficio como si son particulares.

Por supuesto, soy ABOGADO DE OFICIO. A mucha honra.

CINE ENTRE REJAS

Empezamos un nuevo curso, y lo hacemos del mismo modo que lo acabamos, con cine. En esta ocasión con ambiente carcelario.

Vivir entre rejas, quizás morir recluido entre cuatro paredes. Muchas y grandes películas nos han mostrado lo que es cumplir una condena en un establecimiento penitenciario. Pero ha sido en los últimos años cuando hemos ido viendo la proliferación de este subgénero. Me gustaría repasar algunas de mis preferidas, aunque no por ello las mejores.

Paul Newman interpretó uno de sus papeles más elaborados en “La leyenda del indomable”. Un joven es condenado a una prisión de carretera por un delito contra la propiedad pública (se dedicó a “cortar las cabezas” de los parquímetros de su ciudad tras una enorme borrachera). Haciendo honor al título del filme, poco a poco se transforma en un auténtico indomable, cuya voluntad nada ni nadie parecen poder doblegar. Su condena va creciendo tras sucesivas fugas, hasta que una de ellas se convierte en la última, cayendo abatido por los disparos de sus carceleros. Quienes hemos visionado esta cinta no podemos olvidar la memorable escena en la que Paul Newman apuesta a que es capaz de ingerir cincuenta huevos duros en el plazo de una hora. No sólo lo consigue, por descontado, sino que además con su hazaña dota a la película del tácito subtítulo de “la de los huevos duros”.

Newman estuvo rodeado de un gran plantel de secundarios, como Strother Martín, que daba vida al llamado “Capitán” (el director de la prisión) o George Kennedy, cuya interpretación como el amigo íntimo del protagonista le valió el Óscar de la Academia al mejor actor secundario. También pudimos disfrutar de un casi irreconocible (por lo joven) Dennis Hooper.

El recientemente desaparecido John Frankenheimer dirigió a Burt Lancaster en “El hombre de Alcatraz”. Un recluso condenado de por vida por asesinato es trasladado a la prisión conocida como “la roca”, una penitenciaría de la que nadie ha podido escapar jamás. Toda la vida es demasiado tiempo para desperdiciarlo mano sobre mano, y si bien en un primer momento el protagonista no parece tener interés por nada, la aparición de un pajarillo (aunque se utilizaron unos pocos más para el rodaje) va a cambiar para siempre la existencia de Lancaster. Empieza por enseñarle algunos trucos y a renglón seguido sucede el desencadenante de todo: el pequeñín enferma. Prácticamente sin medios el solitario recluso obtiene una cura para su “compañero” de celda. Paulatinamente sus conocimientos sobre ornitología van aumentando a medida que lo hace su colección de aves, canarios en su mayoría, hasta que llega a convertirse en el mayor experto mundial en su campo tras años de estudio e investigación.

A pesar de que su vida gira alrededor de los pájaros entre las paredes de su pequeña celda, mantiene un leve contacto con el exterior, primero a través de su madre (Thelma Ritter) y después mediante su mujer, con la que contrae matrimonio en la propia cárcel. Los demás seres humanos que se relacionan con el reo son sólo tres: su carcelero, el vecino de la celda contigua (Telly Savalas) y el Alcaide (Karl Malden). Pocas son las palabras que cruza con ellos durante todo el metraje, como si quisiera añadir una condena más a la que la Justicia le obligó a cumplir.

Tim Robbins dirigió a Sean Penn en “Pena de muerte” (Dead man walking), un alegato contra la pena capital basado en la mitad de una obra escrita por la Hermana Helen Prejean, protagonista del film a través del gran papel que desarrolla Susan Sarandon, lo que le valió una nominación a los Óscar de Hollywood. La película se basa en su práctica totalidad en la relación que surge entre un condenado a muerte por un doble asesinato y una religiosa que presta su ayuda a los condenados a la pena capital. Como es de suponer, esa relación es de lo más extraña, entre el amor de la Hermana Helen y el recelo y la desconfianza del protagonista. Ella no sólo ofrece consuelo espiritual, sino también ayuda legal mediante los abogados que trabajan en la asociación a la que pertenece. Esa actividad procesal permite a los espectadores comprobar el entramado jurídico-político existente en los Estados Unidos y que conlleva un sinfín de recursos que derivan en el aplazamiento casi eterno de la ejecución de la condena.

¡Muerto andante! ¡Dead Man Walking!, gritan los guardianes de los presos antes de hacer su último paseo por la milla verde. “La milla verde “ es otra reciente y gran película cuyo escenario es el corredor de la muerte. El título proviene de la distancia que recorren los condenados a muerte desde su celda hasta el lugar de ejecución. Esta adaptación de una novela homónima de Stephen King es tan sorprendente que no puedo ni debo hablar de su final. Sin embargo, sí que me gustaría mencionar a Tom Hanks, de nuevo nominado a los Óscar de la Academia por su papel protagonista. Es él quien, en primera persona, nos relata una increíble historia en la que encarna al jefe de los guardianes encargados de la vigilancia de los residentes de la milla, cuyas vidas se mezclan con las de los funcionarios. Unos y otros no serán los mismos desde la llegada de un preso condenado a la silla eléctrica y que... Mejor véanla.

Muchas son las películas que se quedan en el tintero, pero hay una en particular que es la excepción a la regla. Excepción al título de ese artículo porque “Papillón” no se desenvuelve estrictamente entre rejas ya que la prisión de la isla del diablo no las posee. Tampoco las necesita. Los acantilados y el bravío mar frenan las opciones de fuga de Dustin Hoffman y Steve McQueen, aunque este último acabará por conseguirlo.

Por último me gustaría recordar un film muy peculiar. Su protagonista no es, como suele suceder, un recluso inocente del crimen del que se le acusa, sino el Alcaide Harry “Brubaker”, interpretado por Robert Redford. Harry se enfrenta, él solito, contra todo el sistema penitenciario y propugna una reforma legal que le cuesta el puesto y le granjea el cariño y admiración de los presos. Más Harrys, y no precisamente de celuloide, harían falta en los Estados Unidos. 

SENTENCIAS DE CINE

“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Esto es lo que establece el artículo 138 de nuestro vigente Código Penal. Hasta el artículo 143 se conforma el Título II del Libro II que, bajo la rúbrica “Del homicidio y sus formas”, agrupa todas las modalidades de privar de la vida a otro ser humano que nuestro ordenamiento contempla como punibles.

En el cine son múltiples las ocasiones que tenemos de ver procedimientos penales cuyo epicentro es el homicidio. Bien es cierto que, en la mayoría de las ocasiones, nos solemos encontrar con juicios a la americana. Eso va a significar una enorme diferencia con nuestro sistema penal en todos los sentidos, como la tipología delictual, el procedimiento, las enormes diferencias existentes entre las legislaciones penales de cada uno de los Estados Unidos y, sobre todo, el mayor de los problemas, la falta de rigor jurídico.

Jugando con esas enormes diferencias me gustaría proponer un pequeño divertimento (sin ahondar en exceso en tecnicismos jurídicos para no aburrir a los legos en la materia): repasar de un modo asistemático algunas cintas famosas y ver lo que hubiera sucedido en el caso de haberse juzgado el delito en la España de hoy. ¿Me acompañan?

Blair Underwood (abogado en “La ley de Los Ángeles”) en “Causa justa” es un reo condenado a la pena capital. Admirablemente defendido por uno de mis actores favoritos, Sean Connery, consigue la libre absolución. En la España de hoy habría sido condenado a una pena de entre 20 y 25 años por haber cometido el asesinato con alevosía (emplear en la ejecución medios, modos o formas que tiendan a asegurarla) y ensañamiento (aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima). Diferencia considerable, pero nunca podemos dejar de lado una consideración importantísima, que en nuestro país la condena más elevada no sobrepasa los 30 años y, por supuesto, no existe la pena de muerte, ni tan siquiera en tiempo de guerra. Kate Capeshaw (señora de Spielberg en la vida real y de Connery en la ficción) y Lawrence Fishbourne completan un buen reparto para una película con un final algo excesivo.

En “Doce hombres sin piedad” nos encontramos con una situación similar. Un joven es acusado del asesinato de su padre y un jurado de doce hombres (varones todos) deben determinar su culpabilidad o inocencia. Se está jugando la pena máxima. Aquí no habría conseguido una condena superior a 20 años, sin contar con la aplicación, más que probable, de alguna circunstancia atenuante como el arrebato u obcecación. No puedo resistir la tentación de hablar algo más sobre una de las joyas del cine jurídico. Sydney Lumet (un habitual del género) dirige una adaptación de la obra teatral de Reginald Rose encabezada por dos estrellas, Henry Fonda y Lee J. Cobb. Ambos representan dos polos opuestos, la comprensión y la intransigencia. Durante poco más de hora y media vemos cómo Henry Fonda consigue convencer, uno a uno, a los demás jurados de la inocencia del acusado, hasta llegar al hueso más duro. Pero Lee J. Cobb termina por derrumbarse, rodeado por las cuatro paredes entre las que se desarrolla la práctica totalidad de una acción que en ningún momento se torna claustrofóbica, debido quizás al continuo y lento movimiento de las cámaras por toda la sala de deliberación. El resto... es mejor verlo.

En “Anatomía de un asesinato” James Stewart es el abogado defensor de Ben Gazara que, acusado de asesinato, en España habría tenido que hacer frente a una petición de condena de 10 a 15 años de prisión, aunque podría caber la apreciación de la legítima defensa como eximente o tan solo como atenuante. Los requisitos para que pueda ser tenida en cuenta son: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Hay un conjunto de filmes que tocan el tema dentro del ámbito militar. Son los consejos de guerra. “El sargento negro” y “Algunos hombres buenos” son buenos ejemplos. En ambos los acusados se están jugando importantísimas condenas que, en nuestros días, no les harían acreedores de sentencias superiores a los 20 años de cárcel. En la primera de ellas Woody Strode es acusado de matar a una joven. En la segunda Demi Moore y Tom Cruise son los abogados defensores de dos militares acusados de la muerte de un compañero de armas como consecuencia de la aplicación de una medida de corrección disciplinaria conocida como “código rojo” y ordenada por su superior, Jack Nicholson.

No puedo terminar este artículo sin hacer mención de dos cintas interpretadas por mi actor favorito: Spencer Tracy. En “Furia” Fritz Lang le convierte en un hombre supuestamente asesinado en un linchamiento. Los cabecillas son juzgados como instigadores del crimen, lo que en España le hubiera costado un máximo de 15 años entre rejas. “La costilla de Adán” es una deliciosa comedia en la que Tracy cambia de papel y se convierte en el fiscal de una causa defendida por su propia esposa, su compañera en la vida real Katherine Hepburn. La acusada es sometida a un proceso por intento de asesinato. Según la conversión espacio-temporal propuesta, la pena máxima habría sido de 20 años, teniendo en cuenta que estamos ante un delito en grado de tentativa y que en España existe una circunstancia modificativa de la responsabilidad que es el parentesco y que puede ser considerada tanto una agravante como una atenuante, dependiendo del caso concreto.

Todas las películas mencionadas no son más que unas pocas muestras de lo que podrían haber diferido las sentencias de ficción con las hipotéticas de la realidad en la España actual. Pero las diferencias van mucho más allá. El mazo de los jueces americanos se convierte en una campanilla en nuestro país. Nuestras togas, insignias y puñetas se transforman en simples trajes oscuros. Sus doce miembros del jurado se reducen a nueve como por arte de magia. La agresividad, rayana en la vehemencia, de las defensas norteamericanas se torna en prudencia y elegancia lingüística. El procedimiento instruido por fiscales pasa a serlo aquí por jueces. Y, como dato más paradigmático, nosotros no usamos la archiconocida fórmula de “PROTESTO”, con sus variantes de “irrelevante”, “argumentativo”, “aún no ha sido probado” y tantas y tantas otras.

Espero que este corto juego haya sido entretenido. La Justicia no suele serlo y, por supuesto, nunca es un juego.

ABOGADOS EN TELEVISIÓN

Soy miembro de una generación que ha crecido frente a la televisión. Una televisión en blanco y negro (marca Iberia en mi caso) de la que, como por arte de magia, salían personajes que, casi de inmediato, entraban a formar parte de nuestras vidas. Durante ellas hemos sido testigos de cómo aumentaba el número de emisoras y con su proliferación también crecía la producción de series de los más variados géneros. Gran parte de aquéllas trataban el mundo del Derecho.

Perry Mason es, sin lugar a dudas, el paradigma de todas esas series. Interpretada por Raimond Burr narraba la historia de un abogado que, capítulo tras capítulo, conseguía obtener la absolución de sus clientes empleando siempre un arriesgado método : arrancar la confesión al culpable durante el desarrollo de la vista oral. Años más tarde Andy Griffith encarnó a Matlock, un nuevo Mason en cuanto a su modus operandi profesional, pero físicamente bien distinto : traje claro arrugado (quizás por el calor de la Atlanta donde desplegaba todas sus armas) y un lenguaje jurídico muy de andar por casa, frente a la corpulencia e impecable traje de Mason.

En 1981 fue estrenada en España Vida de estudiante (The paper chase) una adaptación para la televisión de una película homónima. En ambas trabajaba John Houseman en el papel del profesor Kingsfield. “El estudio del Derecho es algo nuevo para ustedes” empezaba diciendo en cada capítulo con aire flemático. La serie giraba alrededor de las vidas de un grupo de estudiantes de Derecho norteamericanos. Por aquel entonces yo aún no sabía que años más tarde me parecería bastante a ellos.

También ha habido series que han tocado el tema desde un punto de vista más jocoso. En Juzgado de guardia (Night court) se nos mostraba la locura continua de todos los miembros de un juzgado nocturno de Nueva York y de la variopinta fauna que por allí pasaba noche tras noche. Palo y astilla (The feather and father gang) mezclaba humor e intriga protagonizados por una bella abogada (Stephanie Powers) y su padre. Pero es en Loco de remate (Crazy like a fox) donde pudimos disfrutar de Jack Warden, uno de los más grandes secundarios, dando vida al padre de un abogado al que ayudaba en la investigación de sus casos. Warden ya había intervenido con enorme acierto en papeles similares en la gran pantalla (El abogado del diablo y Veredicto final).

España también hizo sus pinitos, principalmente con dos grandes producciones. Primero con Anillos de oro, ambientada en plena transición política y que descansaba en tres pilares fundamentales : Ana Diosdado e Imanol Arias en el papel de dos abogados matrimonialistas, y Pedro Masó en la dirección. Además pudimos disfrutar de una enorme constelación de característicos como Aurora Redondo o Amelia de la Torre y de la música de Antón García Abril. Después llegó Turno de oficio, del genial Antonio Mercero, con un joven Juan Echanove (en el papel del “pedete lúcido”) y un maduro Juan Luis Galiardo (como el “chepa”) interpretando sendos papeles de abnegados abogados de oficio.

Muchos más abogados han desfilado por la pequeña pantalla. Desde Chuck Connors en Arresto y juicio (Arrest and trial), Joseph Campanella en Los atrevidos (The lawyers), o Robert Foxworth en Defensores públicos (Men at law) hasta más moderna Ally McBeal, serie de enorme éxito y de pegadizo tema musical interpretado por Bonda Sephard, o la muy cuidada Ley y orden (Law and order).

Pero si con alguna serie he disfrutado en los últimos tiempos ha sido con La ley de Los Ángeles (L.A. law). Fue creada por el genial Stephen Bochco y cada episodio se iniciaba con un maravilloso tema de Mike Post (habitual en este tipo de lides) seguido de una reunión-desayuno de todos los abogados de la firma McKenzie, Brackman, Chaney & Kuzak, en la que se asignaban nuevos casos y se informaba de los pendientes. Leland McKenzie dirigía un bufete de lo más variopinto, con algunas mujeres (Grace Van Owen, Abby Perkins y Ann Kelsey), un hispano (Víctor Cifuentes), un afroamericano (Jonathan Rollins) y varios caucásicos, y cada abogado con un área concreta de especialización : Arnold Becker era el matrimonialista (en una permanente relación de amor-odio con su secretaria Roxanne), Stuart Markowitz el especialista en impuestos y el resto procesalistas tanto en civil como en penal. Los personajes calaron hondo entre el público porque Bochco siempre ha tenido presente en todas sus creaciones el factor humano en su máxima expresión.

En la actualidad se sigue emitiendo JAG, serie realizada sobre la base de una película (Algunos hombres buenos) y que dibuja un retrato de los abogados de la Marina de los Estados Unidos. Sus principales personajes son el Comandante Harmon Rabb Jr., apuesto Top Gun reconvertido en perspicaz letrado por culpa de una inoportuna ceguera nocturna, la inteligente Sara McKenzie, Mayor del Cuerpo de Marines, y el Almirante A.J. Chegwidden, Auditor General del JAG y ex-Seal. Esta serie es la única de todas las citadas cuyos procesos eran militares.

Reconozco mi debilidad por las series de televisión desde muy temprana edad. Puede incluso que, visto ahora con la fría perspectiva que da el tiempo, algunas como Vida de estudiante o Turno de oficio hayan influido en alguna medida en mi decisión de ser abogado. Pero eso es otra historia...

JORNADA SOBRE MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD

Ayer celebramos una charla coloquio sobre los procedimientos de modificación de la capacidad y el régimen de apoyos necesarios. Fue organizada por el Área de Discapacidad y Dependencia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Despertó el interés de un centenar de compañeros, lo que derivó en que se completase el aforo. Desde aquí, gracias  a todos por su asistencia, interés y participación activa.

Tuvimos la suerte de contar con Dª Josefa García Lorente y Dª Gloria Álvarez Ramírez, abogadas y máximos exponentes del trabajo jurídico en pro de las personas con discapacidad en nuestro país.

En el pequeño reportaje fotográfico, junto con ambas letradas, estamos los coordinadores del Área, mi compañera María Jesús Mauricio y yo mismo, quienes tuvimos la responsabilidad de organizar el acto.

LA JURISPRUDENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD

Este mes publicamos un tema algo más técnico de lo habitual. Se trata del contenido de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra el pasado día 30 de marzo.

STS 717/2015

1. ANTECEDENTES

• En primera instancia se interpone demanda solicitando la incapacitación total de Darío por parte de su hermano Heraclio.
• Darío contesta oponiéndose a la demanda.
• La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 94 de Madrid modifica la capacidad de forma plena, conservando Darío únicamente el Derecho de sufragio.
• Darío recurre en apelación, y la Audiencia Provincial de Madrid confirma la resolución recurrida.
• La Sentencia de la AP establece que Don Darío , de 31 años de edad, soltero, sin hijos, no ha trabajado ni tiene capacidad laboral, presenta una enfermedad crónica, irreversible y grave que le merma la capacidad de gobierno y administración de sus bienes, precisando de supervisión en esos extremos. Padece una afectación visual próxima a la ceguera y una afectación motora severa, siendo dependiente en todas las actividades de la vida diaria, careciendo de un adecuado nivel de autonomía. Además presenta un grado total de minusvalía del 95%, carece de habilidades suficientes para administrar su patrimonio y bienes materiales, y adolece de falta de aceptación y comprensión de su situación médica, todo lo cual le coloca en una posición de vulnerabilidad, desprotección y riesgo frente a decisiones de todo tipo que pueda realizar, necesitando del cuidado continuo de una o más personas para realizar las tareas más elementales de la vida.
• Darío recurre en casación que se admite a trámite, inadmitiéndose un segundo recurso extraordinario por infracción procesal.

2. RECURSO DE CASACIÓN

• El recurso se interpone por aplicación indebida de los artículos 199, 200 y 215 del Código Civil y 760 LEC, en relación con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
• La STS establece que Lo que pretende la Convención, en sus Arts. 3 y 12, de la misma manera que en su título y en Propósito expresado en el art. 1, (…) es promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, (…) que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.(...) En consecuencia no es posible someter a una persona que sufre las graves limitaciones que quedan probadas en el presente procedimiento a una medida cautelar como es la curatela, que es una institución de guarda de la persona a la que se nombra un asistente en atención a su grado de discernimiento, para que pueda realizar determinados tipos de actos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289 CC ; la curatela - STS 29 de abril de 2009 – es un órgano estable, pero de actuación intermitente que se caracteriza porque la función no consiste en la representación de quien está sometido a ella, sino completar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. La diferencia se encuentra entonces en que el sometido a tutela carece de capacidad y por ello la medida de protección es la representación, mientras que el sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento de capacidad. No se trata de una medida discriminatoria, sino adaptada a la situación de la persona, ya que sólo en los casos de falta de capacidad, como sucede en este caso, deberá tomarse la medida más drástica, que implica representación, ajustada a esas mínimas habilidades y conocimientos que le reconoce en la sentencia.

3. ANÁLISIS

• Esta sentencia del TS establece la imposibilidad de establecer una curatela dada las características del demandado, puesto que en él se aúnan un elevado grado de discapacidad del 95 %, falta de habilidades para administrar su patrimonio, deterioro funcional e incluso falta de aceptación de su situación médica. El caso concreto es el que debe determinar el establecimiento de tutela o curatela y los consecuentes apoyos necesarios.
• La principal característica de esta Sentencia es que el TS hace una perfecta diferenciación de los casos en los que se puede determinar una tutela o una curatela, aplicando para ello el contenido de los Arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

STS 557/2015

1. ANTECEDENTES

• En primera instancia se interpone demanda solicitando la modificación de la capacidad de Águeda por parte del Ministerio Fiscal. Existía con anterioridad una incapacitación parcial.
• Águeda contesta oponiéndose a la demanda.
• La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Torrent establece la incapacidad total de Águeda, con sometimiento a la tutela de la Comisión Valenciana de Tutelas de la Generalitat.
• La Sentencia de primera instancia se asienta en los informes psiquiátricos, que ponen de relieve que el diagnóstico principal de la demandada es de trastorno límite de la personalidad. Ha precisado ser ingresada en numerosas ocasiones en la unidad de psiquiatría del Hospital General de Valencia, dándose la circunstancia de que tras periodos con una relativa estabilidad clínica sufre desestabilizaciones como consecuencia de acontecimientos adversos a veces de leve gravedad, presentando con frecuencia conductas de riesgo tanto para ella como para otros individuos. A todo ello se suma el hecho de haber tenido distintos juicios por agresiones, además de ser consumidora de sustancias tóxicas, lo que se considera una consecuencia del trastorno de la personalidad límite que padece, y no al revés.
• Águeda recurre en apelación, y la Audiencia Provincial de Valencia confirma la resolución recurrida, a la vista del historial de la demandada, del fracaso de la anterior Sentencia de incapacitación y del dictamen médico forense aportado al rollo, si bien se le reconoce el Derecho de sufragio activo.
• Águeda interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, admitiéndose ambos a trámite.

2. RECURSO DE CASACIÓN

• El recurso extraordinario por infracción procesal se desestima.
• El recurso de casación se formula en un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 199, 200, 215, 222 y 287 del CC y 760 LEC en relación con los artículos 1 y 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que el Art. 200 CC considera como causas de incapacidad las enfermedades o las deficiencias persistentes de carácter físico y psíquico, siempre que el trastorno, tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la persona afectada por sí misma. También se alega la infracción de los Arts. 10 y 14 de la CE. El recurso obtiene el apoyo del Ministerio Fiscal.
• La STS establece que no se cuestiona la declaración de incapacidad, sino su graduación, pues la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, y debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en su graduación. La justificación de la citada doctrina la ofrece la STS de 29 de septiembre de 2009, que en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, señala lo siguiente: la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona". El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.
• El fallo de la STS determina declarar que doña Agueda es parcialmente incapaz tanto en el aspecto personal como patrimonial, la cual será complementada por un curador. En la esfera personal requerirá la intervención del curador en cuanto al manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en/ residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa, completando su incapacidad. Controlará y fiscalizará todos sus gastos, incluidos los corrientes, evitando el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas, sin perjuicio de que se le asigne una suma periódica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida (dinero de bolsillo), acorde a sus adicciones.

3. ANÁLISIS

• La STS pone el énfasis no en las necesidades terapéuticas y de supervisión de la enfermedad de la demandada, como hacen las sentencias de primera instancia y apelación, sino en la graduación de su discernimiento si sigue las pautas adecuadas y necesarias para tratar su enfermedad.
• Por eso, la STS, que reitera la doctrina establecida en la STS de 29/09/2009, es un claro exponente de lo que debe entenderse por establecimiento de apoyos necesarios: la necesidad de una supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en aquellos que afectan a la persona, que garanticen su estado de salud, el pago de sus necesidades ordinarias, eviten el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas. Todo ello se logra desde el establecimiento de una curatela y no la tutela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad.

STS 244/2015

1. ANTECEDENTES

• En primera instancia se interpone demanda solicitando la modificación de la capacidad de Ana por parte del Ministerio Fiscal.
• Ceferino, hermano de Ana, interpone demanda, solicitando la incapacitación total y postulándose como tutor.
• A su vez, Ana contesta a la demanda de su hermano, oponiéndose a ella.
• La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Picassent establece la incapacitación total de Ana y el nombramiento como tutor de su hermano Ceferino.
• Ana recurre en apelación, y la Audiencia Provincial de Valencia confirma la resolución recurrida, dejando establecida la situación de Ana: se encuentra afectada por una demencia senil de tipo vascular, según el diagnóstico del médico forense, de grado leve; tiene reconocida una minusvalía del 90%; carece de movilidad propia, al necesitar una silla de ruedas y precisar del cuidado de otra persona para realizar las áreas más elementales de cuidado personal, alimentación y para tomarse la medicación; si bien goza de cierta autonomía, ésta sólo es posible en un entorno protegido como el de la residencia; carece de las mínimas habilidades para una vida independiente, lo que le impide vivir sola; tiene limitaciones que le impiden administrar bienes y realizar compras.
• Ana interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, admitiéndose ambos a trámite, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al primero de ellos y parcialmente al segundo.

2. RECURSO DE CASACIÓN

• El recurso extraordinario por infracción procesal se desestima.
• El recurso de casación se formula por Infracción por aplicación indebida de los Arts. 200 y 222 del Código Civil, Arts. 18, 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Arts. 244.2 y 4 del Código Civil en cuanto al nombramiento de tutor recaído en la persona de Ceferino.
• El TS estima el recurso de casación pues considera que, ateniéndose a la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre las limitaciones de Ana, aprecia que tales limitaciones no justifican la incapacitación total para la adopción de las medidas de protección que realmente precisa, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La incapacitación debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad, y, en la medida de lo posible, en la realización de un traje a medida. Por sí una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una minusvalía administrativa del 90%, no tienen por qué determinar la incapacitación total de la persona. El hecho de que carezca de movilidad y necesite de una silla de ruedas, y el que precise de alguien que le cuide para cubrir sus necesidades personales asistenciales y para su cuidado medico, no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisión. En el plano patrimonial es más claro que al carecer de capacidad de cálculo, tiene graves dificultades para administrar sus bienes, lo que, sin embargo, no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisión sobre a qué destinar sus medios económicos. A este respecto, necesita de alguien que administre sus bienes y complemente su capacidad.
• El TS ordena devolver la causa a la AP de Valencia para que proceda a dictar nueva Sentencia en consonancia con lo resuelto por el TS.

3. ANÁLISIS

• El TS establece en esta paradigmática Sentencia lo que ya se conoce como “el traje a medida”. Una Sentencia de modificación de la capacidad debe ir al caso concreto, sin hacer consideraciones generales. El TS ve cómo el Juzgado de primera instancia llega a conclusiones contradictorias con las pruebas forenses: el espacio de autonomía que Ana necesita se le podía haber otorgado en un entorno protegido sin necesidad de dictar una incapacitación plena; el deterioro cognitivo no es tan severo que haya anulado su capacidad de deliberación y la posibilidad de decidir sobre cuestiones que guardan relación con su persona, sobre todo lo que se refiere a la libertad deambulatoria.
• Todo ello lleva al TS a devolver la causa a la AP de Valencia para dictar nueva Sentencia, debido a la imposibilidad de efectuar la necesaria exploración judicial, ya que las partes no pidieron la realización de la vista en trámite casacional.

STC 208/2015

1. ANTECEDENTES

• A la fecha de hoy, no existe Sentencia alguna dictada por el Tribunal Constitucional por demandas interpuestas en procedimientos de modificación de la capacidad tras la entrada en vigor en España de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, la STC 208/2015 es de especial relevancia en la materia.
• Esta Sentencia trae causa de un hecho que obtuvo en su día una especial relevancia mediática. En el año 2.004 un joven que responde a las siglas J.C.H.A., fue entrevistado en el programa de televisión “Crónicas marcianas”, emitido por Telecinco. Dicho joven tenía una discapacidad física y psíquica del 66 % y no se encontraba modificada su capacidad judicialmente. Durante el programa el entrevistador se burló del demandante por su condición de persona con discapacidad. El joven y sus padres demandaron a Telecinco, que fue condenada por vulneración del Derecho al honor y a la propia imagen.
• La causa llegó hasta el Alto Tribunal mediante la demanda de amparo interpuesta por el Ministerio Fiscal. Su argumentación se fundamenta en la existencia de falta de consentimiento por parte del demandante en que su honor y propia imagen se vean vulnerados, ya que el consentimiento otorgado por el demandante para intervenir en el programa televisivo no es válido ni eficaz para excluir la ilicitud de la intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen.

2. RECURSO DE AMPARO

• El Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia establece que la valoración de si existe o no el consentimiento expreso exigido en el art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982 como causa excluyente de la ilicitud de un derecho irrenunciable, no puede hacerse depender únicamente de una declaración judicial de incapacidad.
• Sigue estableciendo el mismo FJ que Desde la perspectiva del derecho al honor y a la propia imagen, puesta en conexión con lo dispuesto en el art. 49 CE, acudir voluntariamente a la entrevista no es suficiente para considerar válido el consentimiento prestado(...) En consecuencia, hemos de concluir que no existe en el presente caso un consentimiento válido y eficaz que permita excluir la ilicitud de la intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen de don J.C.H.A. derivada de las conductas de los demandados en el proceso a quo (…)

3. ANÁLISIS

• La trascendencia de esta Sentencia es doble. De un lado se reconoce la aplicabilidad de la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad aún en casos anteriores a su entrada en vigor, como ocurre en la presente causa. Y de otro, y seguramente más relevante, se equipara jurídicamente a todas las personas con discapacidad, tengan dicha discapacidad declara judicialmente o no.